Publicações e Eventos
Informativos
15/06/2018

Restituição de ICMS sobre energia elétrica

Em nosso sistema constitucional, o ICMS é um dos poucos impostos que podem incidir sobre a energia elétrica, inclusive, os consumidores já estão acostumados a se depararem com o destaque do valor do ICMS em suas faturas de energia.

No entanto, o valor que vem sendo considerado pelos Estados como base para o cálculo do imposto inclui, além do preço cobrado pela energia em si, os valores das chamadas Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa do Uso do Sistema de Transmissão (TUST), exigidas em decorrência dos serviços de transmissão e distribuição necessários ao fornecimento da energia elétrica.

Sobre esse assunto, a jurisprudência maciça do STJ vem reconhecendo a eminente ilegalidade da cobrança do imposto sobre esses valores, tendo em vista que “o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da ‘mercadoria’, e não do ‘serviço de transporte’ de transmissão e de distribuição de energia elétrica” (AgRg no REsp nº 1.135.984), sendo necessária a restituição dos valores indevidamente pagos.

Mas essa não é a única divergência que gira em torno da cobrança do ICMS sobre a energia elétrica. Além do alargamento da base de cálculo, diversos Estados vem aplicando alíquotas muito mais onerosas do que aquela estabelecida para as operações de circulação de mercadoria em geral. A título de exemplo, cita-se o Estado do Pará que impõe uma alíquota de 29% para as operações com energia, enquanto que as operações em geral estão sujeitas a uma alíquota de 18%.

Essa oneração claramente afronta o princípio da seletividade, previsto no inciso III do parágrafo segundo do art. 155 da Constituição Federal, segundo o qual a carga tributária do ICMS deve ser estabelecida em função da essencialidade da mercadoria objeto de tributação. Sendo indiscutível a essencialidade da energia elétrica, a alíquota do imposto nunca poderia se estabelecida em patamar superior a alíquota geral.

Ressalte-se que a existência da ilegalidade do alargamento da base de cálculo e a inconstitucionalidade da oneração das alíquotas estão para ser definidas, de forma definitiva, pelo STJ e pelo STF, respectivamente, quando do julgamento do REsp nº 1.692.023/MT; do REsp nº 1.699.851/TO e do EREsp nº 1.163.020/RS, no rito dos recursos repetitivos (tema 986 do STJ) e do julgamento do RE nº 714.139-SC, submetido à sistemática da repercussão geral.

Nesse contexto, recomendamos que os consumidores finais interessados em obstar a cobrança majorada do imposto e reaver os valores indevidamente pagos nas contas de energia dos últimos cinco anos providenciem o quanto antes o ajuizamento da discussão, tendo em vista que, após o julgamento dos recursos afetos à sistemática dos repetitivos no STJ e da repercussão geral no STF, poderá haver a modulação dos efeitos dessas decisões para que apenas seja permitida a restituição dos valores àqueles que já possuírem ações ajuizadas.

Para maiores informações, permanecemos à disposição.


Atenciosamente,

Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli             

Isabela Garcia Funaro Ruiz
Para obter edições anteriores envie sua solicitação para adv@advocacialunardelli.com.br ou acesse nossa área de contato
clique aqui