Foi publicada no DOU de hoje, 05.01.2022, a Lei Complementar 190/2022 que acrescenta normas gerais na Lei Complementar 87/96 para cobrança do DIFAL previsto pela EC 87/2015.

Inicialmente, a nova norma atende ao definido pelo STF acerca da necessidade de Lei Complementar para instituição da cobrança do ICMS pelos Estados de destino das mercadorias remetidas a consumidores não contribuintes, uma vez que não havia norma complementar à competência conferida pela EC 87/15.

Vale ressaltar que a mencionada LC determina duas bases de cálculo distintas, uma para cálculo do ICMS devido à origem e outra formada a partir da legislação relativa ao Estado de localização do destinatário, utilizando-se a alíquota do ICMS aplicável às operações internas no destino, para o cálculo do Diferencial de Alíquotas.

Ocorre que diversos Estados já possuem legislação ordinária local exigindo o tributo anteriormente à publicação da Lei Complementar, ou mesmo com base no Convênio ICMS 93/15 que foi declarado inconstitucional pelo STF com modulação de efeito da sentença cujo marco fixado fora 31.12.2021 (Tema 1.093).

Assim, resta dúvida acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL pelos Estados que já possuíam leis contemplando tal exigência e para os que as instituíram recentemente, antes, porém, da publicação da Lei Complementar em epígrafe.

Em primeiro lugar, seria possível assumir que uma norma estadual autorizando a cobrança do DIFAL só seria legítima após a aprovação da lei complementar na qual ela se fundamentaria. Todavia, o STF já analisou questão semelhante no RE 1.221.330 /SP, que tratou do ICMS devido na importação de bens por não contribuintes do imposto. O Ministro Luiz Fux, vencido, defendeu a necessidade de o processo legislativo ser construído sob alicerces baseados na existência de normas gerais previamente à edição de leis locais, que teriam fundamento de validade naquelas normas nacionais.

Todavia, a tese vencedora foi no sentido de as leis locais serem válidas mesmo sendo publicadas anteriormente à lei complementar, mas só produziriam efeitos a partir da vigência de tal norma geral, in verbis:

 “3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.

 4.No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.”

 Tendo em vista o precedente do STF, entendemos não serem favoráveis as perspectivas de êxito do questionamento do DIFAL com base na alegação da invalidade de lei estadual prévia à promulgação da lei complementar.

De outro lado, porém, a nova Lei Complementar 190/2022, em seu artigo 3°, esclarece:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

 A referida alínea “c” do inciso III do “caput” do artigo 150 estabelece a chamada anterioridade nonagesimal ou noventena, mas também determina que deve ser observado o disposto na alínea “b” do mesmo inciso, a anterioridade anual. Portanto e a nosso ver, prescrever a observância da alínea “c” (e da noventena) significa também prescrever a submissão à anterioridade anual.

Logo, com base no artigo 3º da nova LC, é possível afirmar que, respeitada a anterioridade anual, a produção de efeitos da LC terá como marco inicial o próximo exercício (2023), impedindo a legislação local de produzir efeitos durante a vacatio legis, nos termos do entendimento fixado pelo STF.

Os Estados, porém, já têm começado a se manifestar que não concordam com essa interpretação, o que deverá dar início a novo contencioso judicial.

Considerando o exposto, nós da Advocacia Lunardelli ficamos à disposição para auxiliar na busca por amparo judicial visando o afastamento da cobrança.

Observamos ainda ser crucial a cuidadosa definição da estratégia para enfrentamento da questão na prática, levando em consideração cada caso, as variáveis de tipo de mercado e segmentos de atuação, Estados de destino das operações, além da definição acerca da reformulação de preços e demais reflexos operacionais. Isso porque se trata de tema que, longe de necessitar tão-somente de uma ação judicial, requer a atenta verificação de todas as circunstâncias de fato e negociais da empresa.

Atenciosamente,

Pedro Guilherme Acorssi Lunardelli

Sócio – Tributos Indiretos

Alexander Silveiro Cainzos

Sócio – Tributos Indiretos