Em meados de dezembro de 2023 a Primeira Seção do STJ julgou os REsp’s nºs 1.896.678 e 1.958.265, a propósito da exclusão ou não do ICMS-Substituição das bases de cálculo do PIS/COFINS do contribuinte substituído. O acórdão foi publicado há poucos dias, em 28/02/2024.

A decisão, unânime, foi favorável aos contribuintes.

Parte relevante dos fundamentos da decisão decorre do julgamento anterior, de 2017, do Supremo Tribunal Federal – STF a respeito da exclusão do ICMS normal da base de cálculo do PIS/COFINS. O STJ observou que o ICMS-ST é somente uma forma de exigência, estabelecida em atenção à praticidade. Por decorrência, o ICMS-ST também deveria ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS do contribuinte substituído. Decisão em outro sentido seria contrária à isonomia. Realmente, carece de sentido lógico um contribuinte ter ou não direito a menor carga do PIS/COFINS em função da forma de exigência do ICMS.

O julgamento se deu como recurso especial repetitivo e foi firmada a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Com isso, nos termos do art. 1.040 do Código de Processo Civil, os Tribunais deverão seguir essa decisão. Aqueles com ações judiciais com este tema poderão pleitear sua aplicação em seus processos.

Há um ponto a destacar. O Min Gurgel de Faria, Relator, em curtas 6 linhas, praticamente sem fundamentação, propôs a modulação de efeitos. Ele alegou que inexistiriam julgados no sentido por ele proposto (existiam decisões contrárias aos contribuintes firmadas pela Segunda Turma do STJ). Por isso, a seu ver, impor-se-ia a modulação de efeitos, “(…) a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata de julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso”. Os demais Ministros acataram essa proposição.

Ocorre que, assim agir, a Primeira Seção contrariou a isonomia jurídica, que fundamentou a própria decisão de mérito. Realmente, com a escolha pela modulação, um contribuinte submetido ao ICMS na sistemática normal terá direito a não se submeter à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS no mínimo desde o julgamento do STF, em 2017 (quando foi fixado esse marco para fins de modulação de efeitos). Já os contribuintes submetidos ao ICMS na sistemática de substituição terão direito à não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS somente a partir do julgamento do STJ, em dezembro de 2023, cerca de 6 anos depois. Um tratamento diferente com base em critério sem correlação lógica com a situação do contribuinte, mas em função da diferente sistemática de tributação do ICMS e de datas de julgamento por Tribunais distintos.

Por isso, pensamos que as empresas, submetidas ao ICMS-Substituição na qualidade de substituídas e que até agora não tinham ingressado com ação judicial, poderão argumentar que o critério aprovado pela Primeira Seção do STJ é inconstitucional, por ofensivo ao princípio da isonomia, fazendo jus à restituição do PIS/COFINS recolhido a maior nos últimos 5 anos, obedecendo ao prazo de decadência.

A Advocacia Lunardelli está à disposição em caso de dúvidas.

Atenciosamente,

Jimir Doniak Jr.

Sócio – Tributos Diretos