Em 21/12/2022 foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 59/2022. Ela trata da dedutibilidade ou não de multas por infrações fiscais.

A conclusão da Receita Federal é que: “No regime de tributação com base no lucro real, são indedutíveis, na apuração do IRPJ a multa por aproveitamento indevido de crédito de ICMS, os demais encargos incidentes sobre essa multa e os juros do parcelamento incidente sobre esses valores”. Assim é porque essa multa é imposta por infração consistente na falta de recolhimento de tributo.

De outro lado, a SC COSIT também expõe a posição o oficial de serem dedutíveis (a) as multas por infrações que não decorram de falta ou insuficiência de pagamento de tributos, como pelo não cumprimento de obrigação acessória; (b) as multas de natureza compensatória, como são as multas de mora, impostas quando o sujeito passivo deixou de cumprir suas obrigações no prazo; e (c) os juros de mora, mesmo exigidos em autos de infração. É esclarecido o momento em que a dedução se põe.

Esse entendimento da Receita Federal não surpreende. Ele decorre do § 5º do artigo 41 da Lei nº 8.981/1995: “§ 5º Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo”.

A despeito disso, a Advocacia Lunardelli entende que o tema comporta outras e mais profundas reflexões.

Tratando-se do IR incidente sobre as pessoas jurídicas, devem ser dedutíveis os gastos vinculados à fonte produtora de receitas, ou seja, ao negócio da empresa ou, em outras palavras, os gastos necessários para tentar obter o acréscimo patrimonial que configura a renda. Inversamente, são indedutíveis os gastos sem correspondência com o negócio da empresa, que não contribuem para a obtenção de receitas e que configurem consumo da renda ou patrimônio. É o que decorre do conceito de renda, implícito na Constituição e explicitado no Código Tributário Nacional – CTN.

Comumente se sustenta que multas (por infrações fiscais ou por infrações de outras naturezas) são indedutíveis porque acatar a dedutibilidade implicaria aceitar que a empresa pratique infrações ou admitir que a prática de infrações seja algo normal ou inerente à atividade empresarial.

O argumento prova demais. Ao nos determos nele com atenção, percebe-se a falácia nele contida. Falácia é argumento que, embora incorreto, pode ser psicologicamente persuasivo, muitas vezes por estimular emoções que turvam o raciocínio lógica. A utilização de uma premissa em si correta pode levar a uma conclusão incorreta, se ela for logicamente irrelevante para estabelecer essa pretensa conclusão.

É óbvio não ser aceitável a incorrência em infrações como algo normal. Se isso fosse aceitável não existiriam as multas e punições. O ponto, porém, não é esse.

A prática empresarial, principalmente no mundo complexo atual (e muito particularmente no complexo e instável ordenamento tributário brasileiro), envolve assumir o risco de ocasionalmente incidir em ações que acabam sendo consideradas infrações. Muitas vezes o cenário jurídico é nebuloso e não se sabe com segurança qual o procedimento correto. Tanto é assim que não raro exigências tributárias feitas pelo Poder Público são julgadas ilegais ou inconstitucionais pelos tribunais administrativos e judiciais.

Dar o tratamento de indedutível a multas por infrações fiscais (ou de outra natureza) é ignorar a realidade. É acreditar em um mundo irreal, no qual todas as regras são claras e a infração é sempre um ato doloso de uma empresa que quis obter vantagens sabidamente ilícitas.

Por isso que, da afirmativa de a infração ser contrária ao direito e ser passível de punição, não se segue como conclusão que a multa tenha que ser indedutível. Bem ao inverso, por ser a multa obrigatória e a empresa ser obrigada a pagá-la (caso contrário poderá ser executada e expropriada de parte de seu patrimônio), segue-se que ela é uma despesa necessária à fonte produtora de receitas e, por isso, dedutível.

A exceção seriam os casos em que a multa é imposta por uma prática dolosa (sonegação e fraude) ou por uma infração recorrente, em que fica demonstrado a consciência da infração com o objetivo de obter vantagens ilícitas. Em hipóteses como essa, a penalidade deixa de ser uma contingência dos riscos assumidos pela atividade empresarial.

A Advocacia Lunardelli mantém-se à disposição em caso de dúvidas.

Jimir Doniak Júnior

Sócio – Tributos Diretos