O Plenário do STF começou a julgar, nos Embargos de Divergência no RE nº 1.363.005, a extensão da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição à contribuição ao SENAR. Como se sabe, essa contribuição incide sobre a receita bruta (Lei nº 10.256/2001, para os contribuintes pessoas jurídicas) e o art. 149 da Constituição estabelece a não incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas decorrentes de exportação. A questão, então, é qual a natureza jurídica da contribuição ao SENAR: se contribuição social, ela não incidiria sobre as receitas decorrentes de exportação; se contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas, haveria esse ônus tributário.

Conforme nosso informativo de 09/01/2023, ao julgar o RE 816.830 o STF entendeu ser constitucional a contribuição ao SENAR sobre a receita bruta e não sobre a folha de salários. O interessante, para o tema da extensão da imunidade, é que na ocasião os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin declararam que a natureza jurídica seria de contribuição social. Já os Ministros Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes firmaram suas opiniões no sentido de se tratar de contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica.

Os Embargos de Divergência no RE nº 1.363.005 também atestam a grande divergência a propósito do alcance ou não da imunidade em relação à contribuição ao SENAR. Esse processo teve como Relatora inicial a Min. Rosa Weber, a qual decidiu monocraticamente que se trataria de contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas e afastou a imunidade. Com Agravo Regimental, o tema foi levado à Primeira Turma, sob a relatoria do Min. Luiz Fux. Este e os Ministros Cármen Lúcia e Alexandre Moraes tiveram o mesmo entendimento da Min. Rosa Weber. O Min. Dias Toffoli divergiu, reconhecendo se tratar de contribuição social, e foi acompanhado pelo Min. Roberto Barroso.

Os Embargos de Divergência foram distribuídos ao Min. Nunes Marques, o qual proferiu voto no sentido de a contribuição ao SENAR ter natureza de contribuição social, aplicando a imunidade. O Min. Alexandre de Moraes pediu, então, destaque.

É certo que a retomada do julgamento pode levar à alteração de voto dos Ministros que já se manifestaram. Todavia, até este momento os Ministros Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia assumiram o entendimento no sentido da natureza de contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas e por afastar a imunidade. Ou seja, cinco Ministros. Enquanto quatro Ministros sustentam tratar-se de contribuição social, aplicando a imunidade: Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Roberto Barroso e Nunes Marques.

Portanto, a manter-se os votos já proferidos, a decisão final dependerá dos votos do Min. André Mendonça e do sucessor do Min. Lewandowski.

Como o STF tem adotado com certa frequência a modulação para o futuro dos efeitos das decisões em temas tributários que afetem a arrecadação, parece-nos ser prudente que os contribuintes da contribuição ao SENAR que tenham receita de exportação avaliem se não seria o caso de ingressar com ação judicial sobre o tema, para precaver-se frente à possibilidade de uma decisão favorável, mas com modulação de efeitos para o futuro.

A Advocacia Lunardelli mantém-se à disposição sobre este ou outro assunto.

Jimir Doniak Jr.

Sócio – Tributos Diretos