Em 16/03/2024, última sexta-feira, foi divulgada decisão proferida pelo Min. Dias Toffoli na ADI nº 7.363/GO, a propósito da contribuição para o FUNDEINFRA (Fundo Estadual de Infraestrutura) de Goiás.

Como se sabe, a contribuição goiana para o FUNDEINFRA é mais uma das contribuições esdrúxulas criadas pelos Estados com o objetivo de aumentar a arrecadação. A nosso ver, ela caracteriza fraude à Constituição, pois, sob a escusa de atender à literalidade dos dispositivos constitucionais, implica contorno a limitações ao poder tributar e às normas de direito financeiro.

O Min. Dias Toffoli, relator, inicialmente havia deferido em parte limitar para suspender a cobrança, “ad referendum” do Plenário. Este, por maioria, não referendou a liminar, nos termos do voto do Min. Edson Fachin.

O caso aguardava retorno ao Plenário, para julgamento do mérito.

Após esses fatos foi aprovada a Emenda Constitucional – EC nº 132, de 20/12/2023, a chamada reforma tributária. Com ela foi incluído o artigo 136 no Ato das Disposições Transitórias – ADCT. Em seus termos: “Os Estados que possuíam, em 30 de abril de 2023, fundos destinados a investimentos em obras em infraestrutura e habilitação e financiados por contribuições sobre produtos primários e semielaborados estabelecidas como condição à aplicação de diferimento, regime especial ou outro tratamento diferenciado, relativos ao imposto de que trata o art. 155, II, da Constituição Federal – ICMS –, poderão instituir contribuições semelhantes, não vinculados ao referido imposto, observado que: (…)” (esclarecemos, no trecho sem itálico).

Portanto, os Estados que possuíam essas contribuições a fundos poderão instituir contribuições semelhantes. Trata-se de regra de competência aplicável para o período posterior à aprovação da Emenda Constitucional – EC (daí o verbo “poder” estar conjugado no futuro: “poderão”).

No entanto, estranhamente o Min. Relator proferiu decisão monocrática julgando prejudicada a ADI em trâmite. Segundo ele, a jurisprudência do STF seria firme “(…) quanto ao reconhecimento da prejudicialidade da ação direta quando se verifica inovação substancial no parâmetro constitucional de controle, (…)” orientação que se aplicaria ao presente caso.

A nosso ver e com a devida vênia, a decisão é equivocada.

O novo artigo 136 do ADCT nada dispôs sobre as contribuições já existentes. Seja para considerá-las constitucionais ou inconstitucionais. É certo que a preocupação dos Governadores dos Estados que haviam instituído essas contribuições (como Goiás) em incluir esse artigo na Constituição indica a percepção deles de que as contribuições seriam irregulares. Daí a premente necessidade de incluí-las na Reforma Tributária. De qualquer forma, a redação desse novo dispositivo constitucional nos parece bem clara no sentido de ele não constitucionalizar as contribuições até então existentes – bem ao inverso disso, ele concede a competência para instituir novas contribuições semelhantes.

Logo, persiste a necessidade de o STF definir se a contribuição ao FUNDEINFRA é ou não constitucional e, por extensão, a EC nº 132/2023 não prejudica a necessidade dessa decisão. As únicas possibilidades de a EC nº 132/2023 ter prejudicado a ADI em trâmite seriam (1) se ela tivesse “constitucionalizado” as contribuições, o que claramente não o fez, ao prever a competência para instituir contribuições semelhantes (além disso, o “sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente”, conforme STF, no RE nº 390.840), ou (2) se decorresse da EC que as contribuições até então existentes fossem inconstitucionais, entendimento sustentado pelo Min. Dias Toffoli ao deferir liminar, mas não acolhido pela maioria dos Ministros, ou que a EC tivesse revogado as contribuições.

Esperamos que a Confederação Nacional da Indústria – CNI, que ajuizou a ADI nº 7.363, apresente recurso contra essa decisão monocrática e/ou avalie a oportunidade de ajuizar nova ADI.

Já em processos judiciais individuais contra a contribuição ao FUNDEINFRA poderá ser argumentado que estaria implícito na decisão do Min. Dias Toffoli que um dos efeitos da EC e do artigo 136 do ADCT teria sido a impossibilidade de persistência da cobrança após a EC, pois a partir dela seria necessária a instituição de nova contribuição semelhante.

A Advocacia Lunardelli mantém-se à disposição sobre este tema.

Atenciosamente,

Jimir Doniak Jr.

Sócio – Tributos Diretos