Foi publicado no DOU de hoje, 29/06/2021, despacho do Procurador-Geral da Fazenda Nacional que aprova o Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, a propósito de questões decorrentes do julgamento do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Vários temas foram tratados no Parecer. O destaque, porém, é a questão se o ICMS também deveria ser excluído da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS. Há pouco tempo havia sido divulgado o Parecer COSIT nº 10/2021 (que não foi publicado no DOU), no qual a Receita Federal sustentava que, com a decisão do STF no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do débito de PIS/COFINS, automaticamente deveria ser feita a exclusão também da base de cálculo dos créditos. Esse entendimento teria o efeito de reduzir substancialmente o montante do indébito tributário das empresas.

A posição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi contrária à da Receita Federal. No item (c) das conclusões, foi afirmado: “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos; (…)”.

O Parecer foi aprovado, conforme os expressos termos do despacho do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, “(…) a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, as conclusões consolidadas no mencionado parecer, (…)”. Com isso, somos de opinião que a Receita Federal deverá se adequar a seus termos. Se não o fizer e pretender negar compensações e restituições ou autuar contribuintes com base na exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, o Parecer poderá ser utilizado para afastar o procedimento da Receita.

Entre outros pontos tratados no Parecer SEI nº 14.483/2021 estão os seguintes:

• As alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-lei nº 1.598/1977, a respeito da formação da receita bruta, não impactam no resultado do julgamento.
• Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017. Com isso, afasta-se a dúvida a respeito das empresas que haviam ingressado com ações judiciais exatamente no dia 15.03.2017.
• Para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15.03.2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS. Com isso, a PGFN entende que ações ajuizadas após 15.03.2017 e transitadas em julgado, favoravelmente ao contribuinte, antes do julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF, não podem retroagir para gerar indébito tributário relativo a períodos anteriores a 15.03.2017. Essa situação específica, portanto, ainda suscitará litígios e poderá ser aclarada com julgamento do STF a respeito dos limites da coisa julgada, que deverá ocorrer em dezembro deste ano.
• Quanto aos valores inscritos em dívida ativa, se inexistir discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada.

Em caso de dúvidas específicas, a Advocacia Lunardelli permanece à disposição.

Atenciosamente,

Jimir Doniak Júnior

Sócio – Tributos Diretos