No último dia 05/06/2021, transitou em julgado o RE 1.167.509/SP (Tema 1.020 de Repercussão Geral), em que o Supremo Tribunal Federal (“STF”) firmou orientação de que é inconstitucional a exigência dos Municípios de cadastro de contribuintes não estabelecidos em seus territórios na condição de efetivos prestadores de serviços:
“É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória.”
O recurso analisou a legislação paulistana, especialmente o caput e parágrafo 2º, do art. 9º, da Lei nº 13.701/2003, que exige o cadastramento de prestadores localizados fora da cidade de São Paulo no denominado “Cadastro de Prestadores de Outros Municípios – CPOM” quando o serviço for prestado a tomador localizado na Capital Paulista, bem como transfere a obrigação do pagamento do ISS ao tomador por meio de retenção, na hipótese de o prestador não for detentor do cadastrado.
Segundo a Associação das Secretarias de Finanças das Capitais (“ABRASF”), parte no processo, o cadastro possui fins meramente fiscalizatórios, com o objetivo de evitar fraude e evasão fiscal pelos prestadores, que poderiam se estabelecer fisicamente em outro território objetivando a economia com o recolhimento do ISS (“guerra fiscal”).
No entanto, no entendimento do Ministro Relator Marco Aurélio, cujo voto foi vencedor, a referida norma estipula sanção quando não observado o cadastro pelo prestador de outro Município, afrontando os critérios espaciais, pessoais e materiais da hipótese de incidência tributária: “a norma, ao estipular ‘penalidade’ de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, (…) opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelado duas impropriedades formais: a usurpação de competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo.”
Além disso, o relator também destaca a possibilidade de ocorrência da bitributação pelo mesmo fato gerador. Isso porque, como regra geral, o ISS será devido ao Município onde está sediado o estabelecimento do prestador. Nesse caso, a hipótese de bitributação pode vir a ocorrer mediante o pagamento ou exigência do ISS pelo Município prestador, bem como pela retenção efetuada pelo tomador ao Município de São Paulo, quando aquele não possui o cadastro “CPOM”.
Acatando o argumento dos contribuintes, o STF firmou a tese acima citada para declarar inconstitucional a referida exigência. Importante mencionar que, em sede de Embargos de Declaração, a Municipalidade e a ABRASF objetivaram a modulação dos efeitos da decisão. Referidos embargos foram rejeitados e a tese transitou em julgado.
Dessa forma, é possível o aproveitamento pelos contribuintes mediante o ajuizamento das ações competentes (declaratória e repetitória). Destaca-se que até o presente momento não houve qualquer revogação da norma ou posicionamento da Prefeitura de São Paulo quanto à declaração de inconstitucionalidade das disposições legais.
Não obstante, com relação ao aproveitamento da decisão para outros Municípios em que há a referida imposição, é importante salientar que por ter sido a inconstitucionalidade declarada por meio do controle difuso (repercussão geral), os seus efeitos vincularão somente as partes integrantes da lide judicial e todo o Poder Judiciário. Neste caso, para estes outros Municípios, deve existir Resolução do Senado Federal acolhendo a inconstitucionalidade declarada pelo STF para este tipo de norma, sendo certo que o aproveitamento poderá ser garantido por meio do ajuizamento das ações judiciais cabíveis, com embasamento na tese recém julgada.
Neste sentido, a Advocacia Lunardelli se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos e auxílio com relação ao tema em questão.
Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli.
Sócio – Tributos Diretos
Otávio de Abreu Caiafa
Advogado