No dia 11/11/2021 foi publicado o Decreto nº 10.854/2021, que regulamenta diversos temas relativos à legislação trabalhista. Entre eles está o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, antes regulamentado pelo Decreto nº 5/1991.

O PAT foi instituído como um estímulo para as pessoas jurídicas concederem a seus empregados alimentação de qualidade. Para tanto, é concedido um benefício tributário consistente na dedução, no cálculo do IRPJ, em dobro dessa despesa.

Ocorre que já há muito tempo o Poder Executivo tentar restringir o benefício tributário. Uma das restrições consiste em limitar o benefício à alíquota padrão do IRPJ de 15%, prevendo que a tributação relativa à alíquota adicional de 10% não poderia ser afetada pelo benefício do PAT. Outra é a ilegal limitação do custo máximo de refeição. Essas duas restrições, criadas sem amparo na Lei nº 6.321/1976, que instituiu o PAT, vêm sendo afastadas pelo Poder Judiciário.

Agora, o novo Decreto nº 10.854/2021 também pretende criar restrições ao benefício fiscal sem amparo na Lei.

Com efeito, é incluída uma alteração no artigo 645 do Regulamento do Imposto sobre a Renda de 2018 – RIR/2018 (Decreto nº 9.580/2018). Nela passa estar disposto que a dedução benéfica do PAT será aplicável apenas em relação aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até 5 salários-mínimos. É aceitável englobar todos os trabalhadores da empresa somente na hipótese de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva. Afora isso, a dedução deve abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de no máximo um salário-mínimo.

Essas restrições são questionáveis juridicamente, porque criadas por decreto, sem base no texto legal, e restringindo um direito concedido pela lei. A autorização ao Poder Executivo para regulamentar a lei objetiva viabilizar sua aplicação, por exemplo, estabelecendo como os programas serão examinados e aprovados pelo Ministério do Trabalho. Todavia, é certo que regulamentar não engloba a autorização para restringir.

Ademais, o Decreto nº 10.854/2021 também incide em inconstitucionalidade, por atentar contra o princípio da isonomia. Para estar conforme com esse princípio, a desequiparação deve envolver uma correlação lógica entre o fator de discriminação e a desequiparação realizada e que a medida esteja de acordo com finalidade protegida pela Constituição.

Em primeiro lugar, não há correlação lógica entre a discriminação – a despesa com alimentação estar ou não coberta pelo benefício tributário do PAT – com o fator de discriminação – o funcionário receber mais do que cinco salários-mínimos.

Não só. O benefício do PAT está em consonância com a Constituição, ao estimular que a empresa forneça a seus empregados uma alimentação de qualidade, com isso visando, em última instância, beneficiar os trabalhadores. Ocorre que, ao restringir o benefício tributário apenas à alimentação concedida aos empregados com menor remuneração, o Decreto penaliza a empresa que melhor remunera seus empregados: aquela que garante melhores salários (superiores a cinco salários mínimos) perderá o benefício tributário do PAT. A tendência das empresas poderá ser ou não aumentar salários ou encerrar o PAT para parte de seus empregados. Portanto, a restrição criada pelo Decreto faz com que o PAT, criado para favorecer os empregados, potencialmente passe a prejudicá-los. Há, assim, falta de consonância da discriminação com os interesses protegidos pela Constituição.

Por fim, pretende-se que essa restrição, que se procedente causaria aumento de tributação, passe a valer trinta dias após a publicação do Decreto, ou seja, a partir de meados de dezembro. É contrariada, esse modo, a exigência da anterioridade. Quando menos, esse aumento de tributação só poderia valer a partir de 2022.

Em conclusão, as restrições criadas pelo Decreto nº 10.854/2021 são impugnáveis judicialmente, por contrariarem a legalidade, a isonomia e anterioridade. O questionamento dessas irregularidades pode ser feito juntamente com as restrições ilegais relativas ao PAT que já existem há mais tempo e que vêm sendo afastadas pelo Judiciário.

Atenciosamente,

Jimir Doniak Júnior

Sócio – Tributos Diretos