O STF encerrou hoje, 29.05.2020, o julgamento do RE nº 603.136 (tema 300) decidindo pela incidência do ISS sobre os contratos de franquia, ou seja, decidiu ser constitucional o item 17.08 (franquia) previsto na lista anexa da Lei Complementar 116/03.

A maioria dos ministros acompanhou o Relator, Min. Gilmar Mendes, entendendo que o art. 156, inciso III, sugere uma leitura ampla do termo serviço, deixando expresso que tal definição ficaria a cargo de lei complementar.

O Voto Vencedor defendeu a necessidade de discutir a incidência do ISS sem considerar somente a existência de obrigação de fazer e de dar, determinando a verificação de esforço humano que justifique a prestação de serviço.

Desta forma, para o STF, o ISS incide sobre as atividades que representem tanto obrigações de fazer, quanto obrigações mistas, o que inclui obrigação de dar.

Concluíram, com isso, que no caso dos contratos de franquias, a prestação de serviço consiste em inegável esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado), de forma que o vínculo contratual não se limita a mera obrigação de dar, tampouco, mera obrigação de fazer.

Ao final, o Ministro Relator fixou a seguinte tese: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.

Se por um lado ficou decidida pela tributação do Contrato de Franquia, por outro, o STF vedou, expressamente, que as atividades contidas dentro deste contrato sejam desmembradas para fins de tributação de ISS, pois o contrato representa uma unidade, formando um único negócio jurídico.

Esse ponto é de extrema importância, pois muitas prefeituras segmentavam as atividades objetivando arrecadar o ISS por item diverso ao da franquia, conduta que foi rechaçada pelo STF.

No caso das Franquias de Correio essa conduta era verificada pela lavratura de Autos de Infração em diversos itens da Lei Complementar tais como 26.01; 10.05; 10.04; 10.02. De forma que, nem todas as cobranças se tornaram exigíveis automaticamente, sendo necessária a análise com cautela pelas partes e julgadores.

Desta forma, recomendamos que cada processo seja analisado detalhadamente para verificar os limites e a adequada aplicação da decisão proferida pela Suprema Corte.