O Superior Tribunal de Justiça finalizou o julgamento do Tema de nº 986, no qual se discute a inclusão na base de cálculo do ICMS das Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão (TUST) e a de Uso de Sistema de Distribuição (TUSD).
Por unanimidade e em sede de Recursos Repetitivos, decidiu a Corte Superior pela legalidade da inclusão dessas tarifas de energia elétrica (TUSD e TUST) no cálculo do ICMS, quando lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final livre ou cativo.
O acórdão ainda não foi publicado, contudo, pelo informativo disponibilizado pelo próprio STJ, os debates levaram em consideração os seguintes pontos.
O Ministro Relator Herman Benjamin afirmou que o artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o artigo 9º da Lei Complementar 87/1996 estabelecem que as operações envolvendo energia elétrica estão sujeitas à tributação, desde sua produção ou importação até a operação final.
Ele também mencionou que, após a promulgação da Lei Complementar 194/2022, o artigo 3º da LC 87/1996 passou a isentar o ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição, além de encargos relacionados às operações com energia elétrica.
No entanto, essa disposição teve sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de uma decisão liminar na ADI 7195.
O relator destacou que, no contexto do sistema energético, as etapas de produção e fornecimento de energia são interdependentes. Se uma dessas fases (geração, transmissão ou distribuição) fosse suprimida, não seria possível realizar o consumo de energia.
Quanto à jurisprudência do STJ, o Ministro ainda observou que anteriormente a TUSD e a TUST não eram consideradas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com base no argumento de que o fato gerador ocorre somente quando a energia é efetivamente consumida.
Entretanto, esse entendimento foi alterado após o julgamento do REsp 1.163.020, quando a Primeira Turma decidiu que o ICMS incide em todo o processo de fornecimento de energia elétrica, visto que suas fases são indissociáveis. Portanto, o custo de cada etapa, incluindo a TUSD e a TUST, contribui para o preço final da operação e, consequentemente, para a base de cálculo do ICMS, conforme o artigo 13, inciso I, da LC 87/1996.
Por fim, o Ministro Relator apontou sua discordância em relação à interpretação de que devem ser excluídos os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento – a transmissão e a distribuição de energia elétrica do valor da operação. Argumentou que esses encargos são essenciais para a manutenção do Sistema de Energia Elétrica e para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as empresas concessionárias e permissionárias do serviço público, conforme estabelecido pelo legislador.
Ele enfatizou que apenas seria viável isentar tais encargos se os consumidores finais pudessem adquirir diretamente a energia das usinas produtoras, sem depender das redes de transmissão e distribuição de energia.
Após finalização do debate sobre a tese e tendo em vista a alteração de entendimento, a Corte Superior definiu pela modulação dos efeitos da decisão.
No entendimento dos Ministros, a decisão tomada não deve ser aplicada para o passado, aos contribuintes que ainda usufruem de tutelas ou liminares, desde que concedidas até 27 de março de 2017. Porém, até mesmo para estes contribuintes, o recolhimento com a inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS deve ser retomado já a partir da publicação do Acórdão do Tema 986.
Sendo assim, ficam excluídos da modulação os contribuintes que não ajuizaram ações judiciais, os que ajuizaram, mas não obtiveram, tenha sido cassada ou tenha sido condicionada ao depósito a concessão da tutela.
Em relação aos contribuintes com decisão final favorável transitada em julgado, é importante o alerta no sentido de que o STJ não descartou a sua revisão, pelas vias judiciais cabíveis.
Por fim, vale lembrar que ainda pende de julgamento a ADI 7195 pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da qual será analisada a constitucionalidade da Lei Complementar 194/2022, que exclui as tarifas da base de cálculo do ICMS.
A Advocacia Lunardelli permanece à disposição, para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários sobre o tema.
Atenciosamente,
Bruna Ferreira Costa
Advogada – Contencioso Judicial