Conforme já havíamos comentado antes, estava em julgamento pelo Supremo Tribunal Federal – STF o RE nº 835.818, a propósito da tributação pelo PIS/COFINS de créditos presumidos de ICMS. O Min. Marco Aurélio, Relator, havia votado pela impossibilidade de tributação, basicamente por concluir que o crédito presumido de ICMS implica redução ou ressarcimento de custos, cuja natureza é distinta da de receita, base de cálculo do PIS/COFINS. Ele já havia sido acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, formando a maioria. Destes, o Min. Edson Fachin também apresentou voto escrito. Agregou o fundamento de que o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, na redação dada pela Lei Complementar nº 160/2017, equiparou os conceitos de subvenção para custeio e de subvenção para investimento, no que se refere a benefícios fiscais envolvendo o ICMS, de modo a impossibilitar a tributação.

O Min. Alexandre de Moraes havia apresentado voto em sentido contrário. Primeiro, alegou não existir previsão na legislação infraconstitucional afastando a tributação em debate. Em segundo lugar, viu na pretensão de não tributar pelo PIS/COFINS um benefício fiscal estadual uma agressão ao pacto federativo, pois, a seu ver, a concessão de benefício fiscal estadual não poderia, por via oblíqua, impedir a tributação pela União Federal. A despeito de esse voto, em nosso entendimento e com a devida vênia, incidir em equívocos, ele foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Medes, Nunes Marques e Luiz Fux.

O Min. Dias Toffoli havia pedido vistas, de modo a suspender o julgamento, embora já estivesse formada a maioria no sentido da inconstitucionalidade da tributação pretendida pela União Federal. Agora, ele apresentou seu voto.

Acompanhou a minoria. Alegou que a base de cálculo do PIS/COFINS após a Emenda Constitucional nº 20/1998 é a receita, um conceito amplo, no qual se enquadraria o crédito presumido de ICMS. Discorreu sobre as normas contábeis a propósito do tema e sobre as antigas normas de IRPJ que diferenciam subvenções para investimento e subvenções para custeio. De modo que nos afigura contraditório e sem maior fundamentação, afirma que o crédito presumido é um recurso a mais para honrar débitos de ICMS, mas que não seria mera redução ou simples recuperação de custos. Ao comentar o voto do Min. Edson Fachin, pareceu concordar que a Lei Complementar nº 160/2017 fez uma equiparação entre subvenções para custeio e para investimento, porém, somente para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL.

Ao final, importa destacar que se trata de importante decisão do STF, que afasta a pretensão de tributação pelo PIS/COFINS de créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados. O julgamento, porém, não chega a sinalizar como o Tribunal poderá decidir temas correlatos, como, por exemplo, (i) a impossibilidade de a União Federal tributar benefícios tributários concedidos por Estados e Municípios por agressão ao pacto federativo (apenas o Min. Alexandre de Moraes pareceu discordar dessa compreensão) ou (ii) a criação de uma ficção jurídica pela Lei Complementar nº 160/2017, ao prescrever a aplicação do tratamento de subvenção para investimento a todos os benefícios fiscais relativos ao ICMS (os Mins. Edson Fachin e Dias Toffoli parecem ter essa opinião, este último com efeitos somente para o IRPJ e a CSLL), tema este, na verdade, de natureza infraconstitucional.

Atenciosamente,

cSócio – Tributos Diretos