No dia 22/04/2024, foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 96/2024, na qual a fiscalização tratou da metodologia de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS na hipótese de concessão de regime especial de ICMS.

A consulta foi formulada por um restaurante paulista, beneficiado pelo regime especial de tributação do ICMS previsto pelo Decreto nº 51.597/2007 para o fornecimento de refeições, que permite que a apuração do ICMS ocorra pela aplicação de percentual de 3,2% sobre a sua receita bruta do período, sem a utilização de quaisquer créditos, em substituição ao regime normal de apuração.

Como se sabe, após o julgamento de mérito da tese do século, a Fazenda Nacional opôs Embargos Declaratórios tentando fixar a tese de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais seria apenas a diferença entre o apurado na saída e o crédito aproveitado na entrada, i.e., apenas poderia ser excluído o imposto efetivamente recolhido na operação, e não o imposto destacado na nota fiscal de venda pelo contribuinte.

Não obstante, ao julgar os Embargos de Declaração, o STF se manifestou no sentido de que a exclusão deve sempre considerar o imposto destacado, independente do montante efetivamente desembolsado pelo contribuinte aos cofres estaduais.

Nesse contexto, o restaurante paulista apresentou consulta formal para confirmar seu entendimento de que, independentemente do seu regime especial de tributação, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições será sempre o valor do imposto destacado, em linha com o entendimento firmado no RE nº 574.706, julgado em repercussão geral.

De forma acertada, a COSIT confirmou o entendimento do consulente.

Para fundamentar sua resposta, as autoridades fiscais utilizam como base todos os atos normativos subsequentes à fixação da tese pelo STF e que abordam, de forma taxativa que o ICMS a ser excluído é o destacado no documento fiscal, quais sejam: item 16, c), do Parecer SEI/PGFN nº 7.698/2021/ME; item 60, b), do Parecer SEI/PGFN nº 14.483/2021/ME; art. 26, XII, da Instrução Normativa nº 2.121/2022.

A solução de consulta cita também a Medida Provisória nº 1.159/2023, posteriormente convalidada pela Lei nº 14.592/2023, que alterou as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para incluir previsão expressa da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e, em especial, a exposição de motivos dessa Medida Provisória que esclarece que a decisão do STF “possui repercussão geral e não afastou sua aplicabilidade a nenhuma hipótese”.

Diante disso, conclui: “ainda que o ICMS seja apurado por meio de sistemática distinta, mediante a aplicação de percentual fixo sobre a receita bruta auferida, o ICMS destacado nos documentos fiscais não integra as bases de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”.

O entendimento da COSIT é irretocável. Além de toda a base legal e normativa trazida pela solução de consulta, entendemos importante também lembrar que o percentual de 3,2% previsto pelo Decreto nº 51.597/2007 nada mais é do que uma presunção da diferença entre o ICMS devido na saída das refeições e os créditos apurados na entrada. A intenção do regime foi de simplificar a apuração do ICMS para estes estabelecimentos, dada a complexidade de suas operações com mercadorias e insumos sujeitos a diferentes alíquotas, e também tornar mais efetiva a sua fiscalização.

Nesse caso, sugerir qualquer sistemática de exclusão do ICMS que não considere o valor destacado na nota fiscal iria de encontro ao posicionamento expresso do STF em sede de repercussão geral, que afastou a tese da Fazenda de que apenas o valor efetivamente recolhido deveria ser incluído na base.

Por fim, é importante destacar que se trata de importante solução de consulta para o setor. Tendo sido proferida pela COSIT, além de possuir efeito vinculante para as autoridades fiscais federais, respalda os demais contribuintes, nos termos do art. 33 da Instrução Normativa nº 2.058/2021.

Este escritório se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos.

Atenciosamente,

Isabela Garcia Funaro Ruiz

Advogada – Contencioso Administrativo