Foi publicada no DOU de 03/07, a Portaria nº 260/2020, do Ministério da Economia, que disciplina a proclamação de resultado do julgamento no âmbito do CARF. Como se sabe, a Lei nº 13.088/2020 acrescentou o art. 19-E à Lei nº 10.522/2002, com a seguinte redação: “”Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte””. O dispositivo teve o claro objetivo de afastar a situação, que há alguns anos tornara-se frequente, de julgamentos de litígios de alto valor ou que se repetiam em vários processos terminarem em empate, sendo aplicável o voto do de qualidade do presidente do colegiado, quase invariavelmente a favor da Fazenda. Todavia, a promulgação da lei deflagrou intensa discussão a respeito de seu conteúdo e de seus efeitos.

A Portaria nº 260/2020 pretende, então, disciplinar o tema. Infelizmente, ela o fez adotando o entendimento restritivo, em prejuízo dos contribuintes. Em primeiro lugar, o “”caput”” do art. 2º reafirma a aplicação genérica do voto de qualidade em caso de empate na votação. O § 1º, então, estatui que o resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, “”(…) assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou notificação de lançamento””. De acordo com o § 2º, o resultado a favor do contribuinte também será proclamado no caso de auto de infração do qual não resulte crédito tributário (§ 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235/1976). Entendemos que se trata, neste caso, de autos de infração sem exigência de tributo, mas apenas imposição de penalidades. O § 2º do art. 2º da Portaria nº 260/2020 a nosso ver está consentâneo com o § 3º do art. 113 do CTN, segundo o qual a obrigação acessória, se descumprida, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Além disso, o resultado também será proclamado a favor do contribuinte no julgamento de preliminares ou questões prejudiciais, desde que tenham conteúdo de mérito, tais como decadência ou ilegitimidade passiva do contribuinte, e embargos de declaração com efeitos infringentes. Assim é porque, ao ver do Ministério da Economia, nessas hipóteses também se trata de julgar a determinação e exigência do crédito tributário.

De outro lado, porém, a Portaria estabelece em seu art. 3º que a proclamação do resultado a favor do contribuinte não se aplica ao julgamento: (a) de  outras matérias de natureza processual, bem como de conversão em diligência; (b) de embargos de declaração; e (c) das demais espécies de processos de competência do CARF. Ao assim dispor, embora sem deixar expresso, o Ministério da Economia sinaliza o entendimento de que o tratamento mais favorável ao contribuinte não alcançaria processos em que se discute compensação e outras hipóteses, como a perda de perdimento em questões aduaneiras. A aparente intenção de afastar a regra do art. 19-E de processos de compensação é particularmente condenável, pois nele também se discute a exigência de crédito tributário, extinto pela compensação, ainda que por condição resolutória de sua posterior homologação.

Assim, a decisão contrária à compensação tem por efeito o retorno à exigência de crédito tributário. Claro, então, o alcance do art. 19-E a processos em que se questiona a compensação e, por consequência, a exigência de crédito tributário.Além disso, a Portaria igualmente prevê que o resultado a favor do contribuinte em caso de empate seria aplicável exclusivamente (i) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14/04/2020 (nega-se, assim, a aplicação do art. 19-E a casos já julgados) e (ii) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário. Essa última previsão não impede a proclamação a favor do responsável tributário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário (cf § 1º do art. 3º). Assim, em relação ao responsável tributário, se houver empate no julgamento quanto a afastá-lo ou não dessa condição, prevalecerá o voto de qualidade.

O efeito favorável ao responsável dar-se-á apenas quando houver empate em relação ao próprio cancelamento do crédito. Em síntese e reafirmando o quanto antes afirmado, o Ministério da Economia adotou entendimento restritivo quanto ao novo art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescentado pela Lei nº 13.988/2020. Com isso, acreditamos que infelizmente a aplicação dessa regra gerará divergências que deverão ser levadas ao Judiciário. Inclusive, em nossa opinião, são muito fortes as razões para o Judiciário discordar da Portaria ME nº 260/2020, principalmente em relação a processos de compensação. Clique aqui para acessar a Portaria ME nº 260/2020. Atenciosamente,Pedro Guilherme Accorsi LunardelliSócio – Tributos IndiretosJimir Doniak Jr.Sócio – Tributos Direto