Publicada recente Solução de Consulta nº 11/2023 pela Receita Federal do Brasil, concluindo que não configura nem se confunde com o pagamento de salário-maternidade nem de outro benefício de natureza previdenciária devido à segurada empregada; nas hipóteses de afastamento da gestante em razão da Pandemia e COVID-19.
Referida Solução de Consulta ainda reconhece que não há a possibilidade de deduzir o valor da referida remuneração das contribuições devidas à Previdência Social ou o seu reembolso pela RFB, por ausência de previsão legal a tanto.
A conclusão alcançada pela RFB na debelada Solução de Consulta, a nosso ver, caminha em direção contrária ao escopo da proteção à gestante prevista no texto Constitucional.
A Constituição Federal prevê a proteção à maternidade, nos artigos 7, XVIII, XX e XXII, bem como nos artigos 196, 201, II. Os dispositivos constitucionais referenciados, não deixam dúvidas a imposição ao Estado da proteção às gestantes, com previsão expressa no tocante a proteção previdenciária nesse sentido.
Avançando, o Decreto nº 10.088/2019, incorporou à legislação pátria a Convenção n° 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), fortalecendo o amparo à maternidade, em especial o artigo 4°, item 8, que prevê que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”.
O arcabouço normativo até agora ilustrado, revela o dever do Estado na proteção às gestantes, bem como a preocupação do legislador ordinário com o ambiente de trabalho em que a gestante está inserida, afastando-a de quaisquer atividades insalubres.
Nesse contexto, a proteção à maternidade é consolidada na esfera previdenciária com a concessão do salário-maternidade, previsto nos artigos 71, 71-C e 72 da Lei nº 8.213/91.
Seguindo o raciocínio desenvolvido, nota-se que os dispositivos legais acima, estabelecem os critérios objetivos para a operacionalização da proteção à gestante, concedendo o salário maternidade no período de 120 dias (art. 71), desde que esteja afastada de suas atividades laborais (artigo 71-C), consistindo em uma remuneração integral (art. 72, caput), paga pelo empregador, que compensará o valor pago à gestante com suas contribuições próprias (§1º do artigo 72).
Cabe destacar que, apesar da Lei estabelecer a responsabilidade pelo pagamento do salário maternidade ao empregador, o valor pago à gestante não ostenta caráter salarial, mas sim de benefício previdenciário, em que o empregador figura, grosso modo, como substituto da Autarquia Previdenciária no pagamento do benefício à gestante.
Tal entendimento foi sedimentado pela Suprema Corte quando do julgamento do RE nº 576.967 em que se discutia, à luz do art. 195, caput e §4º; e 154, I, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do valor referente ao salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração (art. 28, § 2º, I da Lei nº 8.212/91 e art. 214, §§ 2º e 9º, I, do Decreto nº 3.048/99), em caráter de Repercussão Geral (Tema nº 72), foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.
Avançando, a Lei nº 14.151/21 determinou em seu artigo 1º, o afastamento das gestantes enquanto durar a pandemia, sem prejuízo de sua remuneração, ficando à disposição para o exercício de suas atividades por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Não equiparar os valores pagos às gestantes afastadas em razão da pandemia à salário-maternidade, acaba por transferir à particular proteção social claramente devida pelo Estado, onerando demasiadamente as empresas.
A Solução de Consulta cria ainda um subproduto nefasto de onerar a contratação das gestantes, situação de fato prevista pelo Ministro Barroso no julgamento do Tema nº 72, ao reconhecer a inconstitucionalidade da contribuição sobre o salário-maternidade, ferindo a isonomia.
A solução para a imprecisão legislativa, é justamente a caracterização como salário maternidade, dos valores pagos pelas empresas para as gestantes afastadas de suas atividades por força da Lei nº 14.151/21, desde que as atividades exercidas não comportem teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, autorizando a compensação dos valores pagos com as contribuições previdenciárias próprias.
A Advocacia Lunardelli está à disposição para auxiliá-los no enfrentamento da questão.
Marcelo Scalambrini
Coordenador – Contribuições Previdenciárias