Com mais uma etapa superada em relação ao julgamento da ADC 49 e a definição de seus reais efeitos para os contribuintes do ICMS entendemos relevante destacar os seguintes cenários:
Sobre a extensão da decisão de mérito – o que se declarou inconstitucional?
Quanto a esta questão é relevante salientar que o STF declarou inconstitucional tão somente a interpretação dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da LCF nº 87 de 1996 – que permitia aos fiscos estaduais exigir o ICMS nas meras movimentações de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Ao reafirmar qual o significado que deve ser dado aos vocábulos “operações” e “circulação”, atrelando-os à ocorrência de negócios jurídicos que tenham por objeto mercadorias, o STF impediu que a incidência do ICMS recaísse nas meras movimentações havidas entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Isto porque, neste caso, inocorre o referido negócio jurídico.
Apenas esta interpretação, portanto, é que foi reconhecida como inconstitucional. Daí ter havido a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto daqueles dispositivos da LCF nº 87 de 1996.
Sobre a extensão da declaração de mérito – esta decisão criou um campo de não incidência no ICMS?
Esta decisão do STF não qualificou as meras movimentações físicas como situações pertencentes ao campo de não incidência do ICMS. Na medida em que o STF reafirmou que o campo de incidência deste imposto pressupõe a realização de negócios jurídicos com mercadorias, as movimentações desprovidas desta qualidade são irrelevantes para o fim de dar o nascimento do fato gerador deste imposto.
Sobre a extensão da modulação – a partir de quando?
Após a decisão sobre os Embargos de Declaração há um ponto assente entre os Ministros do STF: todos concordaram com a modulação; logo, é possível afirmar que foi atendido o critério da maioria absoluta (8 votos) exigido pela legislação. A divergência instaurou-se em relação à data a partir da qual ela se aplicaria e ao respectivo período.
Quanto a isto as posições são as seguintes:
- (a) [06 Votos] Após a data da publicação da ata de julgamento do acórdão e início do exercício financeiro de 2024: Ministros Edson Fachin, Carmen Lucia, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Rosa Weber;
- (b) [05 votos] Após a data da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração e pelo período de 18 meses: Ministros Dias Toffoli, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luiz Fux e André Mendonça.
Neste aspecto, como se trata de votação sobre a aplicação do período da modulação e não desta propriamente dita, é possível afirmar que a maioria simples prevalece.
Logo, a Advocacia Lunardelli acredita que o STF proclamará o resultado nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, de modo que a modulação terá “eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.
Sobre a manutenção dos créditos pelos contribuintes
Importante destacar que, não obstante a divergência inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli, e daqueles que o seguiram, tenha sido em relação ao período da modulação, reconheceu expressamente o direito de os contribuintes manterem os créditos de ICMS em suas apurações. Todavia, concluiu que a possibilidade de transferência para outros Estados deveria ser tratada no âmbito de lei complementar, cabendo ao Congresso Nacional fazê-lo.
Portanto, relativamente a tais créditos, todos os Ministros votaram pela possibilidade de sua manutenção nas respectivas apurações dos contribuintes.
A divergência se instalou apenas e tão somente na possibilidade de transferi-los. A maioria do STF, que acompanhou o voto dos Ministros Fachin e Barroso, entendeu que a transferência destes créditos poderá ser feita pelos contribuintes após encerrado o período da modulação (01/01/2024), caso isto não venha a ser tratado em lei complementar em data anterior.
Sobre a continuidade do julgamento
A ata de julgamento apresentada pela Secretaria do Plenário do STF afirma que o julgamento da ADC nº 49 ainda não foi encerrado, mas sim suspenso e que a respectiva proclamação do resultado será feita em sessão presencial, a realizar-se nessa quarta-feira, 19/04.
Pedro Lunardelli
Sócio – Tributos Indiretos