O STF iniciou o julgamento do RE 714.139, que discute em repercussão geral a constitucionalidade da tributação pelo ICMS sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação em alíquotas mais elevadas ao das operações em geral. Sustenta-se que essa sistemática ofenderia o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal e a seletividade em função da essencialidade.
O Relator, Min. Marco Aurélio, observou que a Constituição prevê que o ICMS apenas poderá ser seletivo. Regra distinta da aplicável ao IPI, para o qual a seletividade é imperativa. A expressões “deverá” e “poderá ser” têm significados distintos. Todavia, continuou ele, se adotada a seletividade – a diferenciação de alíquotas do ICMS – o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Logo, é contrário à Constituição impor carga tributária mais elevada a bens e serviços de primeira necessidade, como a energia elétrica e telecomunicações.
Todavia, o Ministro salientou que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária se situam no âmbito infraconstitucional. Nesse sentido, a tese sugerida pelo Min. Marco Aurélio é a seguinte: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
O Min. Alexandre de Moraes também proferiu voto. Seguiu o entendimento pela inconstitucionalidade da tributação apenas em relação aos serviços de telecomunicação. Para o ICMS incidente sobre a energia elétrica, ele entendeu relevante o fato de o Estado de Santa Catarina, onde se originou o processo, ter fixado alíquotas distintas: mais baixas para consumidores domésticos e produtores e cooperativas rurais com baixo consumo e de 25% para os demais.
Com isso, ao ver desse Ministro, teria sido combinado o critério da essencialidade com outros princípios, como capacidade contributiva e o objetivo de estimular a economia de energia por consumidores empresariais. Após esses dois votos, o Min. Dias Toffoli pediu vistas e suspendeu o julgamento. Caso o voto do Min. Marco Aurélio venha a ser seguido pela maioria dos Ministros ou mesmo o voto do Min. Alexandre de Moraes, embora em menor medida, abrir-se-á a oportunidade de as empresas buscarem importante redução de custos tributários e eventual restituição.