Em continuidade ao informativo do dia 19/10/2023, comunicamos que foi publicada a ata de julgamento da Sessão Virtual de 20/10/2023 a 27/10/2023, na qual o STF não conheceu os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, em face do acórdão que havia apreciado Embargos de Declaração anteriormente opostos, ambos com o objetivo de modular os efeitos da decisão e esclarecer o alcance da declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, § 3º, II, da LC 87/96.

Visava-se por meio dos aclaratórios salvaguardar o direito dos contribuintes que não recolheram o ICMS sobre as transferências de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, amparados, ou não, por decisão judicial, com base na jurisprudência pacificada do STJ e do STF sobre a matéria.

Com o não conhecimento dos embargos, ficou mantida a decisão na qual o Supremo (i) modulou os efeitos da decisão de mérito, para que ela tenha efeitos somente a partir de 2024, ressalvados processos judiciais e administrativos pendentes de decisão até 28/04/2021 e, com isso, fixando a necessidade de destaque do ICMS nas transferências entre estabelecimentos por contribuintes que não tenham processo iniciado até 29/04/2021, (ii) esclareceu a possibilidade de manutenção dos créditos no estabelecimento de origem, por meio de lei a ser editada pelo Congresso Nacional, e (iii) definiu que, na hipótese de não regulamentação pelo Congresso Nacional, há possibilidade de compensação/transferência dos créditos a partir de 01/01/2024.

Informamos, ainda, que foi publicado no Diário Oficial da União de 01/11/2023 o Convênio ICMS nº 174/2023, que dispõe sobre o tratamento a ser dado na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

De acordo com suas previsões, é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o de destino e a saída de mercadorias deve ser lançada a débito, de modo a compor o ICMS mensal do remetente. Significa dizer que o CONFAZ voltou a incluir as transferências de mercadorias no campo de incidência do ICMS, na contramão do que fixado pelo STF no julgamento da ADC 49.

Em síntese, destacamos as seguintes disposições:

• A apropriação do crédito se dará com a transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, que será lançado (i) a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas e (ii) a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas;
• A transferência será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e – que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto;
• O montante do ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação das alíquotas interestaduais do ICMS sobre (i) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; (ii) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; e (iii) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

Lembramos que este Convênio terá sua ratificação nacional em 15 dias de sua publicação (16.11.2023) e ainda deve ser internalizado pelos Estados.

A Advocacia Lunardelli se mantém à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.

Atenciosamente,

Gabriela Sampaio Lunardelli

Advogada – Contencioso Judicial

Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli

Sócio – Tributos Indiretos

Alexander Silvério Cainzos

Sócio – Tributos Indiretos