A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ proferiu decisão sobre importante tema: a identificação do momento em que deve ser oferecida à tributação a receita de indébito tributário a ser compensado.
Trata-se de tema em discussão há vários anos e tornou-se particularmente relevante ante os elevados valores de indébito por decorrência da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. A questão reside em saber o momento em que o indébito deve ser tributado, na situação em que o direito foi reconhecido judicialmente, mas sem identificação de seu valor. É o que normalmente acontece quando envolvido mandados de segurança. Entre as várias opções cogitadas estavam: (a) quando do trânsito em julgado da decisão judicial, (b) quando do registro contábil da receita equivalente ao indébito, (c) quando da apresentação do pedido de habilitação pelo contribuinte, (d) quando do deferimento do pedido de habilitação pela Receita Federal, (e) quando da primeira compensação, ainda que parcial, (f) quando de cada compensação, (g) quando da homologação, expressa ou tácita, de cada compensação.
A Receita Federal manifestou-se a respeito na Solução de Consulta COSIT nº 183/2021. Posicionou-se no sentido da alternativa (e), ou seja, quando da primeira compensação, ainda que parcial.
Posteriormente, retornou ao tema na Solução de Consulta COSIT nº 308/2023. Analisou a específica situação de um contribuinte que, antes da primeira compensação, havia registrado em sua contabilidade o valor do indébito, a alternativa (b). A Receita Federal afirmou que, para essa específica situação, seria nesse momento da escrituração contábil que a tributação deveria ocorrer.
De nossa parte, analisamos o tema quando da divulgação de cada uma dessas manifestações (vide em Reconhecimento de receita de indébito – SC Cosit nº 183/2021 e Momento do reconhecimento de receita do indébito tributário – SC – COSIT 308/2023). Expressamos nosso entendimento de que o momento correto seria o (f) antes indicado, ou seja, quando de cada compensação. Por isso, não só nos pareciam equivocadas as manifestações da Receita, como também algumas decisões judiciais no sentido de a tributação só ser devida quando de cada homologação, a alternativa (g).
O julgamento pela Segunda Turma (REsp nº 2.071.754) foi a primeira vez que o STJ analisou o tema e teve o Min. Francisco Falcão como relator. A decisão, proferida em 12/03/2024, por unanimidade de votos dos quatro Ministros presentes, apontou a alternativa (d), quando do deferimento do pedido de habilitação. Portanto, de modo surpreendente, a decisão do STJ foi mais prejudicial ao contribuinte do que a posição da Receita Federal.
Mantemos nossa opinião e discordamos da decisão proferida. Respeitosamente, consideramos que a Turma não esgotou o tema. É o que se infere, por exemplo, do trecho em que é afirmado que a controvérsia refere-se a “(…) se os tributos incidem após o deferimento da prévia habilitação dos créditos ou se incidem após a homologação expressa ou tácita da compensação pela Receita Federal do Brasil”. É como se existissem somente duas alternativas: ou a (d) ou a (g). A maior parte dos argumentos contidos no acórdão centra-se no fato de a compensação extinguir o crédito tributário sob condição resolutória de posterior decisão pela não homologação. Por isso, não seria adequado considerar a homologação como o momento em que há disponibilidade da renda e, por extensão, quando a tributação pode ocorrer. Vale dizer, o acórdão foca em afastar a alternativa (g), sem dar suficientes razões para apontar a alternativa (d) como correta.
Na parte em que procura fundamentar a alternativa (d), o acórdão se equivoca. É afirmado que “(…) o procedimento de habilitação permite o reconhecimento do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgada em sede administrativa”. Na verdade, porém, como a Receita Federal explicou, a habilitação “(…) tem por objetivo analisar os requisitos preliminares acerca da existência do crédito, de forma a evitar fraudes e abusos e garantindo, de modo preliminar, a viabilidade jurídica do crédito oponível à Fazenda Pública” (SC-COSIT nº 183/2021). Todavia, o deferimento da habilitação “(…) não implica reconhecimento do direito creditório (seja em relação ao seu valor ou à sua certeza de utilização) (…)” (negrito do original). Em outras palavras e contrariamente ao que consta do acórdão, a habilitação não permite o reconhecimento do crédito ou, ao menos, o reconhecimento do valor do crédito, premissa necessária para a viabilizar a tributação.
O momento correto para o oferecimento à tributação é quando de cada homologação, pois é nesse momento em que se configura a efetiva disponibilidade. Antes dele, o crédito não está, de fato, disponível. Ele se subordina à condição de existirem débitos tributários que viabilizem a compensação. A habilitação é mera providência formal, que nada garante.
Como se trata de decisão somente da Segunda Turma e, em nossa avaliação, sem ter esgotado todos os pontos deste complexo tema, a solução final permanece aberta.
A Advocacia Lunardelli fica à disposição em caso de dúvidas.
Atenciosamente,
Jimir Doniak Jr.
Sócio – Tributos Diretos