Conforme mencionamos no Informativo do dia 06/12/2021 no Tema 885 de repercussão geral, será definido se as decisões do STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade, cessam os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária nas relações de trato continuado.

O I. Min. Relator Luís Roberto Barroso, acompanhado dos Min. Rosa Weber e Dias Toffoli, propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral:

“1 – As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo;” e

“2 – Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”.

Pelo o que se extrai de seu voto, a segurança jurídica, resguardada pela coisa julgada, não seria valor absoluto, sendo passível de flexibilização em favor de princípio que, da análise individual de cada caso, cumpra mais fielmente a vontade constitucional, como o princípio da igualdade e da livre concorrência.

Inaugurando a divergência, o  I. Min. Gilmar Mendes assentou que, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a superveniência de interpretação do Plenário do STF, em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, divergente com a exegese transitada em julgado em demanda individual ou coletiva, faz cessar a ultratividade da eficácia preclusiva da coisa julgada formal e material em relação aos efeitos futuros de atos pretéritos, além dos atos futuros. Sugeriu, assim, a fixação das seguintes teses de repercussão geral:

“1 – Em se tratando de efeitos pretéritos ou pendentes de atos passados, quando se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, é cabível ação rescisória ou alegação de inexigibilidade do título executivo judicial quando este contrariar a exegese conferida pelo Plenário da Suprema Corte, tal como assentado na ADI 2.418/DF, no RE 730.462/SP (RG) – Tema 733, e no RE 611.503/SP (RG) – Tema 360, além do disposto nos §§ 7º e 8º do art. 535 do CPC/2015;” e

“2 – Quanto aos efeitos futuros de atos passados, bem ainda de atos futuros, ambos submetidos à relação jurídica de trato continuado, cessa a ultratividade de título judicial fundado em ‘aplicação ou interpretação tida como incompatível com a Constituição’, na situação em que o pronunciamento jurisdicional for contrário ao decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, seja no controle difuso, seja no controle concentrado de constitucionalidade, independentemente de ação rescisória ou qualquer outra demanda, diante da cláusula rebus sic stantibus, na linha do que assentado no RE 596.663/RJ (RG) – Tema 494.”.

Pediu vista dos autos o I. Min. Alexandre de Moraes. Assim, no caso concreto, tem-se 4 votos a favor da União, na fixação da tese de repercussão geral.

Já no Tema 881, a Corte discute os efeitos do julgamento, em controle concentrado de constitucionalidade, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.

Este Tema tem origem em uma ação ajuizada pela Textil Bezerra de Menezes S/A visando a assegurar o seu direito de não recolher a CSLL, instituída pela Lei nº 7.689/88, sob o fundamento de que seria beneficiária de sentença, transitada em jugado em 1992, que reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição, por ofensa ao princípio da irretroatividade. Em síntese, alegava a empresa que o julgamento da ADI 15 (Dje 31.08.2007), que reputou constitucional a contribuição, tal como prevista na lei instituidora, não poderia afetar a sua coisa julgada.

A PGFN sustenta que a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado em favor do contribuinte é automática, com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF que altera o entendimento exarado naquela decisão no sentido da constitucionalidade da lei tributária, e que o Fisco retoma o direito de cobrar o tributo em relação aos fatos geradores subsequentes, sem que, para tanto, necessite ajuizar ação judicial.

Em seu voto, o I. Ministro Relator Edson Fachin, afirmou que o juízo definitivo de constitucionalidade, no controle concentrado, formado pelo STF “possui aptidão para alterar o estado de direito de relação tributária de trato continuado, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão”. Assim, havendo uma primeira decisão favorável ao contribuinte, na via difusa, que considerou um determinado tributo inconstitucional, certo é que ela perderia os seus efeitos com a nova decisão do STF, que declarou referido tributo constitucional.

Sugeriu, assim, a fixação da seguinte tese de repercussão geral:

“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão”

Fachin foi acompanhado pelos Min. Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Com isso, até o momento, tem-se 4 votos a favor da União, tanto no caso concreto quanto na fixação da tese de repercussão geral.

Assim como no Tema 885, o Min. Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

A Advocacia Lunardelli está acompanhando o julgamento e permanece à inteira disposição para maiores esclarecimentos.