No dia 05/03 teve início o julgamento do RE nº 835.818 pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Neste caso é discutida a constitucionalidade da inclusão, na base de cálculo do PIS/COFINS, de créditos presumidos relativos ao ICMS.

O Min. Marco Aurélio, relator, expôs seu entendimento no sentido favorável aos contribuintes. Relembrou os precedentes sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, para sustentar que, seja o próprio ICMS, seja crédito concedido por Estado, não se tem medida de riqueza alcançada pelo inc. I, “b”, do art. 195 da Constituição. Na realidade: “Os créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”. Relembrou, então, a decisão proferida pelo STF no RE 606.107, que rechaçou a tributação pelo PIS/COFINS no caso de recuperação do ônus econômico decorrente do imposto, caso muito mais próximo desta discussão do que a de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Até o momento não foi suscitada discussão sobre a viabilidade de tributação pela União Federal de benefícios fiscais concedidos pelos Estados, o que contraria o pacto federativo, segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça – STJ, nos ED em REsp nº 1.517.492. É certo que o Min. Marco Aurélio menciona que a redução de despesas aumenta o resultado operacional, o que interessa ao IRPJ e à CSLL, mas não ao PIS/COFINS. A despeito desse comentário, não nos parece correto supor que haveria qualquer sinalização do STF quanto a aceitar a tributação pelo IRPJ/CSLL dos benefícios tributários estaduais, com ou sem natureza de subvenção para investimento.

Os demais Ministros ainda não votaram. O prazo inicial para encerramento do julgamento é o dia 12.03.

Como o STF tem utilizado com frequência a modulação de efeitos para suas decisões, quando favoráveis aos contribuintes, recomendamos às empresas que recebam benefícios tributários relativos ao ICMS, como créditos presumidos, que avaliem se não seria o caso de ingressar com ações judiciais para discutir o tema, a fim de evitar que eventual modulação as prejudique.

Estamos à disposição em caso de dúvidas.

Atenciosamente,

Jimir Doniak Júnior
Sócio – Tributos Diretos