Por seis votos a cinco, o STF definiu que os Estados podem cobrar o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS desde 05 de abril de 2022.
A discussão teve início com a publicação da Lei Complementar 190, em 05 de janeiro de 2022, que regulamentou tal recolhimento.
Os contribuintes, especialmente os setores da indústria e do varejo, alegaram que seria equivalente à criação de tributo, de modo que deveria respeitar ambas as anterioridades (anual e nonagesimal) previstas e a cobrança ser obrigatória só a partir de 2023. Enquanto os Estados defenderam que se tratava apenas de alteração na sistemática de distribuição do ICMS, pois as mudanças ocorreram em 2015 com a Emenda Constitucional 87.
Por maioria, os ministros concluíram que não precisaria ser respeitado o princípio da anterioridade anual (exercício seguinte), mas apenas a nonagesimal (90 dias) diante de previsão do art. 3º da LC 190/22.
O voto vencedor foi o do Relator, Min. Alexandre de Moares, que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Kássio Nunes Marques, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Barroso.
No entendimento do Relator, não houve instituição ou majoração de imposto, mas apenas a regulamentação de uma cobrança que já existia, havendo apenas a aplicação de “técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes”, afirmou, e que “o imposto já existia. A diferença é que, em vez de o contribuinte pagar para o estado A, ele pagará o mesmo imposto fracionado aos estados A e B”.
Enquanto os demais seguiram o voto divergente do Min. Edson Fachin. Para ele, a cobrança apenas teria início em 2023, pois deveriam ser aplicadas as anterioridades anual e nonagesimal, vez que a lei complementar que regulamentou a cobrança do Difal foi criada diante de decisão do STF (Tema 1093) e publicada em janeiro de 2022.
Atualmente, aguarda-se a publicação do acórdão em razão da possibilidade de oposição de embargos de declaração.
A Advocacia Lunardelli seguirá acompanhando e se põe à disposição para prestar os esclarecimentos pertinentes ao tema.
(ADIs 7.066, 7.070 e 7.078)
Atenciosamente,
Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli
Sócio – Tributos Indiretos
Sâmia Ali Salman
Advogada – Contencioso Administrativo