O Plenário do STF, apreciando o RE nº 688.223/PR – Tema 590 de repercussão geral – decidiu, à unanimidade, ser constitucional a incidência do ISS sobre contratos de licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05, da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03.
Segundo o Min. Relator Dias Toffoli, que retomou parte de seu voto exarado no julgamento das ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, “a distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) parece não ser mais suficiente para a definição da competência para tributação das operações de licenciamento ou cessão de uso de programas de computador em suas diversas modalidades, da mesma forma que a Suprema Corte, em diversos julgados, tem superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos ( v.g. leasing financeiro, contratos de franquia).”
O Plenário modulou os efeitos da decisão, atribuindo-lhe eficácia ex nunc, a partir de 03/03/2021, para:
(i) “impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02/03/2021, vedando, nesse caso, que os Municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores”; e
(ii) “impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021”.
Determinou, ainda, que ficam ressalvadas:
(i) “as ações judiciais em curso em 02/03/2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS”; e
(ii) “as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data”;
Por fim, definiu o Plenário que, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, deve incidir o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.
Destacamos que, por meio deste julgamento, o STF reconheceu, definitivamente, a tributação do ISS sobre os contratos de cessão de direitos, findando, de vez, a orientação de que o ISS deveria incidir, tão somente, sobre os contratos que implicassem obrigação de fazer.
A Advocacia Lunardelli está à inteira disposição para maiores esclarecimentos.
Parvati Teles Gonzalez
Coordenadora do Contencioso Judicial
Gabriela Sampaio Lunardelli
Advogada