Em 17/04 foi finalizado o julgamento, no Plenário Virtual, da Ação Direta de Constitucionalidade – ADC nº 49 a propósito de dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996, que constitui a norma geral do ICMS.

O STF repetiu seu entendimento de que o deslocamento físico de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte não configura realização da hipótese de incidência do ICMS, pois esta requer a transferência da titularidade da mercadoria ou a realização de ato de mercancia.

Esse julgamento, porém, não se constitui em mera repetição de outras decisões. Isso porque o STF, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da LC 87/1996, o que significa que eles foram retirados do ordenamento jurídico.

Foram três os enunciados legais declarados inconstitucionais:  1. O art. 11, § 3º, II, que determina ser autônomo cada estabelecimento do mesmo titular. 2. O art. 12, I, que lista as hipóteses em que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS, entre as quais a saída da mercadoria do estabelecimento, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, para retirar esse trecho final (“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”).  3. O art. 13, § 4º, o qual estabelece qual é a base de cálculo no caso da saída da mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado.

Essa decisão traz grandes desafios para a operacionalidade do ICMS, pois ele era calcado na incidência com a mera saída da mercadoria, sem exigir a operação jurídica. Entre as dúvidas que surgem está o direito à manutenção do crédito de ICMS quando ocorrer saída que passa a ser não tributada nos termos da decisão do STF, por direcionar-se a outro estabelecimento do mesmo contribuinte.  Possivelmente serão apresentados embargos de declaração, que poderão aclarar o cenário. Até lá, cada caso deverá ser analisado com cuidado e individualmente, a fim de identificar o melhor tratamento jurídico-tributário a ser dado.