O Plenário do STF firmou, nesta quarta-feira (26/2), entendimento que O ISS não incide sobre a industrialização por encomenda em etapa intermediária de produção ou circulação de mercadorias.
Fundamentos da Decisão
Importante destacar os argumentos trazidos no voto do relator, Ministro Relator Dias Toffoli, que conduziu o julgamento. Vejamos:
O relator traçou um panorama da evolução do sistema tributário nacional desde a Emenda Constitucional nº 18/1965, que atribuiu à União a competência sobre o IPI, aos Estados o ICMS e aos Municípios o ISS, estabelecendo a necessidade de uma lista taxativa de serviços sujeitos a este último tributo.
Salientou que a Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, no subitem 14.05, prescreve a incidência do ISS sobre atividades como beneficiamento, corte, pintura, polimento, entre outros. No entanto, diferentemente de versões anteriores da legislação, essa lista não excluiu expressamente objetos destinados à industrialização ou comercialização, o que resultou na ampliação da competência tributária municipal para atividades que, na prática, fazem parte do ciclo industrial e já estão sujeitas ao ICMS e ao IPI.
Destacou, ainda, que a interpretação constitucional sobre a competência tributária deve seguir o critério objetivo: se a atividade está prevista na lista da lei complementar como serviço, incide ISS; se envolve circulação de mercadorias ou produção industrial relevante, incide ICMS ou IPI.
Por fim, lembrou que a jurisprudência do STF já afastou a incidência do ISS em casos semelhantes, como na ADI nº 4.389/DF, que tratou da industrialização por encomenda de embalagens utilizadas na produção subsequente. Nessa decisão, entendeu-se que a industrialização intermediária não constitui serviço autônomo, mas uma fase da cadeia produtiva sujeita ao IPI e ICMS.
O relator também citou precedentes, como o RE nº 606.960/ES, que decidiu pela impossibilidade da incidência do ISS sobre corte e beneficiamento de blocos de granito para posterior comercialização, reforçando que tais operações não se enquadram no conceito de serviço.
Conclusão
A conclusão foi no sentido de que a aplicação do ISS sobre industrialização por encomenda, quando o bem retorna à circulação ou a nova industrialização, resulta em tributação indevida, portanto:
- É inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda de bens destinados à comercialização ou à industrialização.
- O subitem 14.05 da Lista da LC nº 116/03 deve ser interpretado de forma restritiva, respeitando a competência estadual e federal.
A decisão reforça o entendimento já aplicado pela corte, entretanto, a questão foi modulada sob a argumentação de que o longo período de vigência do subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/03 poderia impactar financeiramente os municípios. Assim, a decisão tem eficácia “ex nunc”, ou seja, aplica-se apenas a partir da publicação da ata do julgamento do mérito. Dessa forma, a repetição de indébito para contribuintes que recolheram ISS antes dessa data, bem como a exigência do ISS pelos municípios para fatos geradores ocorridos até então, ficam vedadas. Contudo, foram ressalvadas ações já ajuizadas e casos comprovados de bitributação, nos quais o contribuinte pode solicitar a restituição do ISS indevidamente pago.
A Advocacia Lunardelli mantém-se à disposição.
Atenciosamente,
Alexander Silverio Cainzos
Sócio – Tributos Indiretos