O Sistema de Bandeiras Tarifárias passou a ser adotado em 2015 com a finalidade de repassar eventuais aumentos nos custos de geração de energia elétrica ao consumidor final.

Em síntese, o sistema possui três bandeiras, quais sejam, verde, amarela e vermelha, e o valor do acréscimo é definido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). Todavia, alguns estados exigem o ICMS sobre esse adicional, o que vem gerando ampla discussão nos diversos tribunais do país.

Agora a discussão está sendo analisada pela 1ª Turma do STJ, no AREsp nº 1459487/RS, que trata sobre a possibilidade de inclusão dos valores do Sistema de Bandeiras Tarifárias na base de cálculo do ICMS.

Destaque-se que a 2ª Turma já possui entendimento desfavorável aos contribuintes.

A 1ª Turma do STJ iniciou o julgamento em 14.02.2023 e a votação está empatada. O Relator, ministro Benedito Gonçalves, votou de forma desfavorável ao contribuinte, aplicando o entendimento de que o ICMS incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, e os valores de bandeiras tarifárias compõem o preço, pois se referem ao custo da produção do que é consumido.

Enquanto a ministra Regina Helena Costa abriu divergência ao concluir pela não inclusão do adicional de bandeiras tarifárias na base do ICMS, pois não está relacionado ao consumo efetivo de energia elétrica pelo contribuinte, vez que se trata de mecanismo que tem como objetivo ajudar na crise do setor elétrico.

A ministra baseou seu entendimento em outros julgamentos realizados pelos Tribunais, como o Tema 176 pelo STF e o Tema Repetitivo 63 pelo STJ. Também mencionou a necessidade de observância ao pacto federativo e à legalidade tributária, não sendo possível que um conteúdo regulatório de autarquia federal interfira na base de cálculo de um imposto estadual.

Após o seu voto, em 24.04.2023, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Gurgel de Faria e não há previsão de quando retornará para conclusão.

Por fim, sobre o tema, importante mencionar que está em tramite o Projeto de Lei Complementar 62/15, que visa proibir a cobrança de ICMS sobre referido adicional. O texto foi aprovado pelo plenário da Câmara dos Deputados e aguarda apreciação pelo Senado Federal.

A Advocacia Lunardelli está à disposição para demais esclarecimentos.

Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli

Sócio – Tributos Indiretos

Sâmia Ali Salman

Advogada – Contencioso Administrativo