O Superior Tribunal de Justiça – STJ proferiu recente decisão, por sua 1ª Seção, que foi muito divulgada: ela afastou a tributação como remuneração laboral dos ganhos decorrentes das operações chamadas “stock options” ou opções de ações. Optamos por aguardar a publicação do acordão para apresentarmos comentários mais seguros. Nossa cautela justificava-se, pois as operações de “stock options” apresentam inúmeras variáveis e a decisão do STJ poderia ser aplicável somente a algumas delas.

Agora, com a publicação do acórdão, fazemos algumas considerações.

Em primeiro lugar, saliente-se que a decisão é inegavelmente positiva para os contribuintes. Foi afastada a tributação mais onerosa como remuneração decorrente do trabalho, para a qual é aplicável a tabela de IRPF, que chega a 27,5%, afastando-se também as contribuições previdenciárias. Os ganhos efetivamente obtidos pelos contribuintes devem ser tributados como ganho de capital, que possui tributação mais baixa. Igualmente, não cabe a tributação no momento da aquisição das ações, mas somente quando de sua venda.

Foram aprovadas estas teses, como recurso repetitivo:

“a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei nº 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.

b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.”

Como se constatada da tese “a”, bem como do voto vencedor, a lógica da decisão foi no sentido de os regimes de “stock option” serem revestidos de natureza mercantil. Isso porque a operação de “stock option” envolve, de ordinário, ao menos duas etapas ou momentos: (1) aquele em que as ações são ofertadas ao funcionário pela empresa, ainda que por valor inferior ao do mercado financeiro, e (2) o momento posterior, quando o funcionário, já proprietário das ações, as aliena no mercado, obtendo um ganho.

Para o STJ, no primeiro momento, não se vislumbra “(…) a existência de ‘renda’ ou ‘acréscimo patrimonial’ na definição própria de direito tributário para a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda”. E foi acrescentado: “O que se tem, nesse momento, é simplesmente o optante exercendo um direito que a ele foi ofertado (de aquiescer com a compra de ações nos moldes estabelecidos no SOP), somado ao dispêndio que deverá fazer do valor pré-estabelecido para a aquisição do bem (a ação)”. É somente no segundo momento, quando da venda das ações, que há realização da renda, passível de ser tributada.

E ainda: “Inferir que o ‘acréscimo patrimonial’ estaria no fato de ingressar no patrimônio do empregado um bem cujo valor é maior do que o montante por ele despendido na obtenção, como visto, mostra-se desalinhado dos parâmetros antes referidos para se aferir ‘renda tributável’”.

Esses trechos permitem constatar que o acórdão foi bem fundamentado e, como recurso julgado no formato repetitivo, em tema infraconstitucional, inicialmente soluciona as disputas no Judiciário e, também, no CARF.

Dizemos “inicialmente” justamente porque, como antes observado, há uma enorme variedade de modelos de pagamento baseados em “stock options”. A nosso ver, não se pode dizer que esse precedente da 1ª Seção do STJ será aplicável a todos os casos, muitos somente fundamentados um tanto quanto remotamente na clássica “stock options”. Nesse sentido, vide inclusive esta ressalva em outro trecho do acórdão: “No âmbito do SOP, conforme antes assinalado, ao menos quando respeitadas suas características gerais, não existe transferência gratuita das ações; o interessado paga por elas o preço estipulado no plano”.

Portanto, para a aplicação adequada desse precedente, o programa de “stock options” deve ter a natureza mercantil, que envolve a compra de ações pelo funcionário, ainda que por um preço inferior ao de mercado no momento da compra, com posterior venda dessas ações no mercado. Programas que se distanciam dessa hipótese poderão ser objeto do chamado “distinguishing”, quando um caso em julgamento é diferenciado de um precedente, para fim de lhe dar outra solução. Entre casos que podem ser objeto de “distinguishing” estão a mera utilização de cotações de ações para calcular uma remuneração para executivos, sem que ocorra a efetiva compra e venda de ações. Ou casos em que ocorre a compra de ações, mas por um preço meramente simbólico, que permita afirma que não se trata de uma compra, que exige o componente de onerosidade.

Em síntese, o julgamento pela 1ª Seção do STJ foi bem favorável aos contribuintes, porém, isso não significa que peculiaridades dos programas de “stock options” não precisem mais ser analisadas. A nosso ver, cautela e atenção ainda devem estar presentes.

A Advocacia Lunardelli fica à disposição.

Atenciosamente,

Jimir Doniak Jr.

Sócio – Tributos Diretos