A Lei Complementar n° 204/2023, que altera o artigo 12 da Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo regras para as transferências de bens entre estabelecimentos dos contribuintes de ICMS foi publicada no DOU de hoje (29.12.2023).

A tramitação dos projetos que culminaram na mencionada LC foi iniciada anteriormente à decisão do STF na ADC49 e, uma vez proferida tal decisão, ainda durante o seu processo legislativo, foram publicados os Convênios CONFAZ ICMS n° 174, 178 e 225 sobre o tema, bem como Decretos regulamentadores de tais Convênios (Decreto n°68.243/2023 em SP, por exemplo), todos visando estabelecer regras gerais do ICMS e ICMS ST para as transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Com efeito, os Convênios ICMS n° 174 (denunciado) 178 e 225, todos de 2023, trataram do tema relativamente ao ICMS próprio e o último quanto ao ICMS ST no âmbito das transferências e, a partir do sancionamento da Lei Complementar em tela, é possível realizar uma análise mais ampla entre os pontos convergentes e conflitantes entre os Convênios, a Lei Complementar e ADC49.

Incidência

Inicialmente, acerca da LC 204, vale esclarecer que o parágrafo 5° que seria inserido ao artigo 12 da Lei Complementar 87/96 foi vetado e este parágrafo permitiria a equiparação da remessa em transferência a uma operação tributada pelo ICMS por opção do contribuinte.

Desta forma, a redação final da LC publicada, em consonância com o decidido pelo STF na ADC49, retira as transferências do âmbito de incidência do ICMS, revogando, inclusive, o parágrafo 4° do artigo 13 da LC 87/96 que determinava as bases de cálculo ICMS nessas remessas.

Já o Convênio 178/2023 estabelece verdadeira regra de incidência, exigindo o ICMS nas transferências, estabelecendo base de cálculo, alíquota e destaque do ICMS para as remessas interestaduais, além de exigir que a determinação do montante do ICMS a ser destacado atenda ao regime de tributação dispensado às saídas do mesmo bem a terceiros, relativamente a reduções de base, isenções, imunidades e aplicações de incentivos fiscais locais.

O Convênio 225, por sua vez, equipara o valor do ICMS determinado em conformidade com o Convênio 178 ao ICMS próprio para fins de definição do ICMS ST a ser destacado no documento fiscal.

ICMS a ser transferido

A ADC49 retirou as barreiras existentes entre os estabelecimentos de mesma titularidade. O STF foi categórico ao afirmar que o contribuinte do ICMS é a pessoa jurídica e, portanto, para efetivação da não cumulatividade do Imposto, os créditos de ICMS devem ser confrontados com os débitos quando efetivamente ocorrerem as operações de circulação de mercadorias (transferência de titularidade oriunda de negócio jurídico) e não em meras movimentações físicas com bens.

Desta forma, não haveria qualquer limitação para as transferências de créditos apropriados nas operações anteriores com a mercadoria objeto de remessa em transferência.

A Lei Complementar impõe uma regra ao montante de crédito passível de transferência, limitando o crédito ao valor obtido pela aplicação das alíquotas interestaduais sobre o valor atribuído à mercadoria.

O Convênio 178, por sua vez, obriga a transferência dos créditos. Além disso, estabelece regramento específico na determinação da base de cálculo para bens industrializados, produzidos ou adquiridos para revenda, determinando o custo de fabricação, produção ou valor da aquisição, respectivamente, como a base de cálculo para determinação do destaque do ICMS na remessa.

Adicionalmente, o Convênio impõe ao contribuinte a equiparação da transferência a uma operação tributada realizada com terceiros, prescrevendo a aplicação de eventuais reduções de base de cálculo, imunidade e isenções na determinação do ICMS a ser destacado.

Manutenção do crédito de ICMS

O Supremo definiu que o crédito de ICMS é um direto do contribuinte assegurado pela Constituição Federal, devendo ser mantido no estabelecimento de origem ou transferido ao destino para compensação com os débitos oriundos das operações futuras, sem qualquer restrição quanto à manutenção ou transferência de tais valores.

A Lei Complementar aprovada assegura tal direito à manutenção do crédito e, nas hipóteses de transferência dos valores entre estabelecimentos localizados em Estados distintos, estabelece o mencionado limite de montantes transferíveis, além de assegurar a manutenção de eventual excesso na origem.

O Convênio 178 condiciona a manutenção do crédito no estabelecimento remetente ao destaque nas remessas em transferência e ao regime jurídico atribuído à mesma saída, caso fosse realizada com terceiros, inclusive para aplicação de benefícios fiscais.

Operações internas

As operações internas não podem sofrer a incidência do ICMS, conforme determinado pelo STF e pela própria LC 204/2023, entretanto, o regramento acerca da transferência dos créditos entre estabelecimento dependerá de regulamentação de cada Estado e do DF.

Conclusão

Considerando a discrepância entre o Convênio e a Lei Complementar 204/2023, bem como entre as novas disposições e o decidido pelo STF na ADC49, podemos afirmar que a questão ainda não foi totalmente pacificada e alguns pontos precisam ser ajustados, especialmente a regulamentação proposta pelo CONFAZ, do contrário, teremos um novo cenário de contencioso.

Recomendamos a nossos clientes a análise detalhada das novas regras a fim de apurar os efetivos impactos financeiros. As equipes de Impostos Indiretos e do Contencioso Judicial da Advocacia Lunardelli estão à disposição para assessorá-los neste sentido.

Atenciosamente,

Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli      

Sócio – Tributos Indiretos

Alexander Silverio Cainzos

Sócio – Tributos Indiretos