Como deve ser de conhecimento geral, o Superior Tribunal de Justiça – STJ tem jurisprudência no sentido de as horas-extras terem natureza remuneratória e, por isso, comporem a base de cálculo da contribuição previdenciária (tema 687).
Ocorre que esse entendimento foi firmado em 2014, tendo em vista uma base normativa que foi alterada em 2017.
Realmente, em 2017 foi promulgada a Lei nº 13.485. Ela dispõe sobre parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entre as regras então estabelecidas, o artigo 11 é expresso em dar o tratamento de verba de natureza indenizatória para o “horário extraordinário”.
Portanto, em 2017 houve mudança do ordenamento jurídico, em comparação com aquele analisado pelo STJ em 2014, quando foi julgado o precedente que firmou o tema 687.
É certo que a Lei nº 13.485/2017 é direcionada, especificamente, às contribuições previdenciárias dos entes públicos, regime previdenciário próprio, distinto do privado. Ainda assim, o ordenamento jurídico deve ser coerente, por exigência de segurança jurídica e de isonomia. Não há sentido lógico-jurídico em a mesma realidade ser considerada verba indenizatória ou remuneratória a depender de quem é o ente obrigado a pagá-la, se uma entidade pública ou uma empresa privada, ou, de forma ainda mais evidente, ser alterada sua natureza jurídica em função de quem se vê compelido a cumprir a hora extra e que recebe valores em compensação: se funcionário público ou empregado contratado com base na CLT. A natureza jurídica da verba paga pelo cumprimento de trabalho/horário extraordinário não muda, para beneficiar entes públicos e seus funcionários.
Nesse sentido, foi proferida sentença no Rio de Janeiro no mandado de segurança nº 5001272-23.2024.4.02.5104/RJ.
No entendimento da Advocacia Lunardelli, os argumentos a favor da não tributação nos parecem consideráveis, de modo a ser recomendável que as empresas avaliem a possibilidade de discutir o tema judicialmente.
A Advocacia Lunardelli permanece à disposição em caso de dúvidas.
Atenciosamente,
Jimir Doniak Jr.
Sócio – Tributos Diretos