O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE nº 1.187.264 (Tema nº 1.048 de repercussão geral), por maioria de votos reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB.

O Ministro Marco Aurélio, relator do caso, havia proferido voto sustentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base da CPRB, mantendo seu entendimento firmado no Tema nº 69 que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecendo na oportunidade que o ICMS não é receita do contribuinte, mas apenas transita em sua contabilidade, sendo em essência receita da União. O Relator foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Levandowiski, Carmen Lúcia, e Rosa Weber.

A divergência foi instaurada pelo Ministro Alexandre de Moraes, asseverando em seu voto que o conceito de receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes, por força do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977. Por fim, para o Ministro, a partir da alteração promovida pela Lei 13.161/2015, a adesão a contribuição substitutiva tornou-se facultativa, e por se tratar de benefício fiscal facultativo, a opção ofertada a contribuinte atribuiria constitucionalidade à inclusão do ICMS em sua base, pois a empresa não poderia utilizar-se desse regime de tributação e ao mesmo tempo querer se beneficiar de regras que não seriam aplicáveis. Ele foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Roberto Barroso e Luiz Fux.

A tese sugerida pelo Min. Alexandre de Moraes no Tema 1.048 foi: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.

Os termos da tese são amplos. Todavia, foi objeto de análise especificamente a CPRB instituída pela Lei 12.546/2011 (posteriormente alterada pela Lei nº 13.161/2015). A nosso ver, ainda não está claro se essa decisão será aplicável igualmente para a contribuição previdenciária sobre a receita bruta, substitutiva da sobre a folha de salários, vigorante no agronegócio, que tem outra base legal. De se acrescentar que a contribuição incidente sobre as agroindústrias, em particular, sempre foi e continua sendo obrigatória e não facultativa, ou seja, ela não compartilha de característica aparentemente tida como relevante pelo Min. Alexandre de Moraes para sua conclusão. Para que o cenário fique mais claro, deve-se aguardar a publicação formal do acórdão.