Como expusemos em nosso Informativo de 09/11/2022, o Supremo Tribunal Federal iria analisar, no RE nº 841.979 (tema 756) a constitucionalidade do regime de não-cumulatividade adotado para o PIS/COFINS pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
O Relator, Ministro Dias Toffoli, votou pela constitucionalidade da legislação. Afirmou que a Constituição não estipulou qual seria a técnica da não cumulatividade a ser observada no tratamento do PIS/COFINS, mas que o fato gerador dessas contribuições é distinto dos fatos geradores do ICMS e do IPI. Desse modo, o contribuinte incorre não só em gastos relacionados ao processo formativo de produtos, “(…) mas também em outros quanto a bens e serviços imprescindíveis ou importantes para o exercício de sua atividade econômica”. Esse contexto o levou a concluir que cabe à legislação infraconstitucional dispor sobre o sistema não cumulativo do PIS/COFINS. O Relator apresentou, então, os critérios adotados pelo STJ, para afirmar que essa orientação não representa ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade, da proteção à confiança, da livre concorrência ou de outro preceito constitucional.
Ao final, propôs como tese que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade do PIS/COFINS, desde que respeitados os demais preceitos constitucionais, e que é infraconstitucional a discussão a respeito da expressão “insumo”. Com isso, a discussão acaba sendo reconduzida para a órbita de decisão do STJ, com os critérios da essencialidade/imprescindibilidade e relevância/importância, ou seja, afastando-se dos critérios restritos do ICMS e do IPI, mas também dos amplos do IRPJ.
Os demais Ministros seguiram o Relator. Os Ministros R. Barroso e E. Fachin divergiram apenas parcialmente, a respeito do crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens, mas ficaram vencidos nessa parte.
A avaliação final é que o julgamento não representou novidade em comparação ao panorama antes existente. O STF não só não condenou a legislação sobre o direito de crédito do PIS/COFINS, como também não inovou estabelecendo critérios distintos daqueles determinados pelo STJ. De outro lado, foi afastado o risco de o Tribunal aproximar a sistemática do PIS/COFINS com a do ICMS ou do IPI. Desse modo, continuará o cenário atual, no qual o direito de crédito por insumos depende, em grande parte, das condições específicas de cada empresa e de sua atividade econômica.
A Advocacia Lunardelli permanece à disposição para maiores esclarecimentos.
Sócio