A controvérsia envolvendo a constitucionalidade ou não da incidência do ICMS sobre as transferências de bens e mercadorias digitais (softwares) realizadas por meio de download, streaming e nuvem (sistema de transferência eletrônica de dados) está longe de ter o seu desfecho perante o Tribunal de Justiça de São Paulo.Recentemente, a 13º Câmara de Direito Público do Tribunal suscitou o incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n° 0047908-29. 2018.8.26.0000 para discutir a constitucionalidade das normas instituídas pelo Convênio Confaz 106/2017 e pelo Decreto Estadual nº 61.099/2017.Para os contribuintes, a cobrança de ICMS realizada pelo Governo de São Paulo contraria a Constituição Federal em seu art. 146, pois reserva a Lei Complementar federal a elaboração de normas gerais que estabeleçam a definição do tributo, de seu fato gerador e base de cálculo, não sendo admitido que normas estaduais e convênio fazendários usurpem tal competência.No entanto, o Órgão Especial do TJ/SP entendeu por bem rejeitar a arguição, sob o argumento de que a questão constitucional envolvida é meramente reflexa, não sendo hipótese de julgamento pelo Órgão Plenário.Diante disso, os autos irão retornar ao órgão fracionário para julgamento do Recurso de Apelação interposto, e a questão permanecerá pendente de uniformização pelo TJ/SP.Por outro lado, vale lembrar que a temática envolvendo a incidência de ICMS nas transferências de softwares realizadas por meio de transferência eletrônica será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADI n° 5958.