Foi recentemente publicado o acórdão de retratação do Recurso Especial nº 1.138.695/SC, que trata sobre os temas repetitivos nº 504 e 505 do STJ. A questão submetida a julgamento nestes temas é relacionada à possibilidade de incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC quando do levantamento de depósito judicial e quando da repetição do indébito tributário.
Em 2013, o REsp nº 1.138.695/SC foi julgado pela primeira vez, momento em que as seguintes teses foram definidas pela Primeira Seção do STJ:
TEMA 504/STJ: “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”;
TEMA 505/STJ: “Os juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
No entanto, tendo em vista que a discussão seria ainda analisada pelo STF em sede de repercussão geral nos autos do RE 1.063.187 (tema 962), o julgamento dos temas 504 e 505 do STJ ficou sobrestado, até finalização pelo STF da discussão.
Em junho de 2022, o RE nº 1.063.187 (tema 962) transitou em julgado, tornando definitiva a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”.
Desse modo, foi determinado à Primeira Seção do STJ a eventual retratação dos temas 504 e 505.
Em análise de retratação, o Ministro Relator Mauro Campbell afirmou que o argumento utilizado pelo STF no Tema 962 é excepcional, e que no julgamento dos embargos de declaração no mesmo RE n. 1.063.187/SC ficou esclarecido que a tese se aplica somente nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa SELIC na repetição de indébito tributário.
O Ministro relator destacou ainda que: “(…) muito embora signifique uma superação da tese repetitiva adotada por este STJ no TEMA 505/STJ, significa também que todas as demais teses repetitivas adotadas pelo STJ no que diz respeito à incidência do IR e da CSLL sobre juros de mora restam preservadas. Assim, muito embora o TEMA 505/STJ deva sofrer modificação para ser adaptado ao Tema n. 962 da Repercussão Geral, continuam em pleno vigor o TEMA 504/STJ”.
O Tema 504, conforme supra colacionado, se refere à incidência da tributação federal sobre os juros que compõem a devolução de deposito judicial.
O Min. Relator foi seguido à unanimidade, de modo que foi realizado o parcial juízo de retratação, para manter o Tema 504/STJ e modificar a redação do Tema 505/STJ, da seguinte maneira: “Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF – Precedentes: RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC”.
Em resumo, restou autorizado aos contribuintes excluírem da base de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor da Taxa SELIC recebido quando da repetição de indébito, mas não quando do levantamento dos depósitos judiciais.
Vale mencionar que a controvérsia acerca da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC concernente ao levantamento de depósitos judiciais não será analisada pelo STF, já que a Corte Suprema se manifestou pela inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional (ARE 1405416 RG/RS), mesmo sendo alegada a inconstitucionalidade dos dispositivos analisados no julgamento tema 962, de modo que a decisão definitiva sobre o assunto será do STJ.
Em que pese o julgamento do Tema 962 pelo STF trate especificamente da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic oriunda da repetição de indébito, é fato que o Supremo analisou que os juros, neste caso específico, possuem natureza de indenização por danos emergentes, não podendo sofrer a incidência dos tributos.
Assim, a taxa Selic incidente quando do levantamento dos depósitos judiciais também representa recomposição do valor da moeda, não se apresentando como nova riqueza para incidência do IRPJ e da CSLL, de forma que assim como na repetição de indébito, não deve haver tributação quando do levantamento dos depósitos, de modo que o entendimento do STF deveria ser aplicado por analogia.
No entanto, por se tratar de recurso repetitivo, os Tribunais Regionais Federais estão obrigados a aplicar a orientação do STJ quanto ao tema, seja negando provimento aos recursos dos contribuintes que ainda estejam pendentes de julgamento, seja promovendo o juízo de retratação nos casos em que os contribuintes possuam decisões garantindo-lhes o direito ao não recolhimento do IRPJ e da CSLL quando do levantamento dos depósitos judiciais.
Em face do acórdão recém-publicado, ainda existe a possibilidade de oposição de embargos de declaração, que poderá ser acolhido para esclarecer algum vício possivelmente existente na decisão.
A Advocacia Lunardelli coloca-se à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.
Parvati Teles Gonzalez
Gabriela Mota Bastos