Foi publicada, no dia 13/01/23, a Medida Provisória (MP) nº 1.159/2023 que traz alterações sobre a apuração do PIS e da COFINS.
Além de trazer a vedação ao aproveitamento de créditos sobre o valor de mão de obra paga a pessoa física; e quando da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; a r. MP vedou também o aproveitamento de créditos sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre “a operação de aquisição”.
A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições de PIS/Cofins produzirá efeitos a partir de 1º de maio de 2023. A data de entrada em vigor da mudança considera os critérios de segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal (período de 90 dias estabelecido na Constituição Federal para a produção de efeitos da lei que institui ou aumenta tributos).
A edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 teria o condão de instrumentalizar a adequação do entendimento relativo à exclusão do ICMS, tanto na incidência sobre as receitas quanto na base de cálculo dos créditos das contribuições e acabou por revogar, tacitamente, o art. 171, inciso II, da Instrução Normativa nº 2.121/2022, que confirmava a possibilidade de inclusão do ICMS na base de créditos de PIS/Cofins, ainda que esse valor não tenha composto a base de débitos do fornecedor.
Para o Governo, a vedação ao aproveitamento do crédito de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS incidente nas aquisições é uma medida que visa ajustar a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes e fortalece o cenário de segurança jurídica no país, alinhando o tema a uma decisão já tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Representa, portanto, o acatamento da jurisprudência do STF, estabelecendo o fim da litigiosidade.
No entanto, acredita-se que podem ser feitos questionamentos judiciais voltados à constitucionalidade da vedação.
Isso porque, o ICMS integra sua própria base, sendo o valor do imposto incluído no preço da mercadoria e do serviço adquiridos. Ou seja, no custo de aquisição passível de creditamento.
Vale mencionar que a exposição de motivos da Medida Provisória n.º 135/2003, posteriormente convertida na Lei n.º 10.833/2003, é clara ao apontar que o crédito deve ser calculado sobre o valor dos itens adquiridos pelo contribuinte na compra de bens e serviços listados na legislação específica. Esse critério, inclusive, está expresso nas Leis n.º 10.833/2003 e 10.637/2002.
Portanto, seria irrelevante para a mensuração do crédito o fato de o fornecedor haver excluído o ICMS da base de débitos dessas Contribuições. O crédito deveria ser calculado sobre o valor pago pela aquisição do insumo.
A Advocacia Lunardelli permanece à disposição para demais esclarecimentos que se façam necessários.
Atenciosamente,
Parvati Teles Gonzalez
Coordenadora – Contencioso Judicial