O Plenário do STF entendeu pela possibilidade de complementação do ICMS-ST diante de diferença apurada entre a base de cálculo presumida e a real, conforme acórdão proferido no ARE 1.440.723/SP, publicado em 09/01/2024. 

O julgamento realizado em sessão virtual, foi concluído por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, Min. Luís Roberto Barroso, que entendeu pela manutenção da decisão agravada, e que os fundamentos utilizados estavam em consonância com o entendimento do STF (precedentes ARE 1.333.227-AgR. e ARE 1.347.930-AgR). 

Observa-se que esse entendimento foi aplicado pelo Tribunal em diversos julgamentos nos últimos anos, principalmente após 2016, quando reconheceu o direito de restituição do ICMS-ST, na modalidade para a frente, pago a maior quando a base de cálculo real for inferior a presumida (RE nº 593.849 – Tema nº 201 de repercussão geral). 

Naquela oportunidade, o Fisco opôs embargos de declaração para que a decisão contemplasse também a possibilidade de cobrança, mas estes foram rejeitados sob o fundamento de que se tratava de matéria estranha à lide. Porém, com base nesse precedente, alguns Estados passaram a exigir a complementação quando a base presumida for inferior a real. 

Tal entendimento se baseia, principalmente, em uma interpretação inversa do art. 150, §7º da CF, feita em observância à vedação ao enriquecimento ilícito e ao princípio da isonomia, segundo decisões do STF. 

Além disso, outro argumento que pode ser identificado na fundamentação da jurisprudência favorável à tese do fisco é no sentido de a base de cálculo presumida ter natureza provisória. O entendimento anterior ao RE nº 593.849, adotado na ADI 1.581, era de que o fato gerador presumido seria definitivo, de modo que não permitiria a restituição ou complementação do imposto pago, exceto quando não realizado. Contudo, com o novo entendimento, passou a entender que o fato gerador presumido é provisório. 

Portanto, em síntese, a jurisprudência majoritária entende que a possibilidade de complementação decorre de uma conclusão lógica do julgamento do Tema nº 201 (RE 593.849), de modo que o direito de cobrança estaria respaldado no art. 150, §7º da CF. 

Diante do acima exposto, conclui-se que o julgamento do ARE 1.440.723 pelo Plenário do STF é relevante e merece a devida atenção, pois o Tema nº 201 definiu apenas a possibilidade de restituição, mas, ainda que não tenha havido análise em repercussão geral com relação à cobrança de complementação quando a base presumida for inferior a real, o mesmo entendimento está sendo aplicado para embasar a cobrança da complementação nessa hipótese. 

E para confirmar que o STF entende que essa discussão está pacificada, verifica-se que foi aplicada multa de 1% ao agravante no ARE 1.440.723, nos termos do art. 1.021, §4º do CPC/15. Esse dispositivo determina a aplicação de multa quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, contudo, frisa-se que deve ser fundamentado, e não aplicado em todos os casos em que o agravo for negado. 

A Advocacia Lunardelli está à disposição para demais esclarecimentos.

Atenciosamente,

Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli

Sócio – Tributos Indiretos

Sâmia Ali Salman

Advogada – Contencioso Administrativo