No último dia 18/04/2023, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) apreciaram recurso especial interposto por empresa que presta serviços de concretagem – Resp nº 1916376/RS, para reafirmar a sua jurisprudência no sentido de que “a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.”
Em seu voto, menciona o Ministro Gurgel de Faria que, em 2010, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento sobre a “possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”. Com isso, a Corte Superior buscou alinhar-se à decisão proferida pela Suprema Corte, decidindo pela legalidade da dedução dos custos dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS.
No entanto, em 2020, quando do julgamento do Agravo Interno interposto pelo Município nos autos do r. RE 603.497/MG (do tema 247 supramencionado), o STF esclareceu que a tese aprovada não teria o condão de reformar o acórdão do STJ.
Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte, entenderam os Ministros que deve voltar a ser prestigiada a então vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.
Assim, consolidou-se o entendimento no sentido de que o prestador de serviço de construção civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS. Entretanto, caso o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção por ele produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados em paralelo com o tomador, porquanto passíveis de tributação pelo imposto estadual, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.
A Advocacia Lunardelli está à disposição para demais esclarecimentos.